物權法共有制度的反思與重構*
——關于我國《物權法》“共有”章的修改建議

戴孟勇

(中國政法大學民商經濟法學院，北京100088)

物權法共有制度的反思與重構*
——關于我國《物權法》“共有”章的修改建議

戴孟勇

(中國政法大學民商經濟法學院，北京100088)

在設計未來我國民法典物權法編中的共有制度時，不宜全盤照搬我國《物權法》“共有”章的規定，而應以其為基礎進行適當的體系調整和增刪修改。在體系位置方面，應將“共有”章置于“所有權的一般規定”和“相鄰關系”兩章之后，“建筑物區分所有權”章之前。在內容編排上，應將按份共有與共同共有分別加以規定。就具體制度設計來說，應當增設按份共有人對共有物的使用收益權、共有物管理合同對第三人的效力等制度，刪除我國《物權法》第93條和第103條的規定，完善按份共有人的優先購買權規則和共同共有的定義等規則。

共有；按份共有；共同共有；民法典；物權法；

自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出“編纂民法典”的政治任務后，我國立法機關重新啟動了民法典編纂工作，決定按照“兩步走”的工作思路進行：第一步是編纂民法典總則編，第二步是編纂民法典各分編。民法典總則編通過后，爭取在2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統一的民法典。①參見李適時：《關于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，2016年6月27日第十二屆全國人大常委會第二十一次會議。

為配合立法機關的立法工作，中國法學會成立了民法典編纂項目領導小組，并于2016年6月決定就民法典分則編纂分別成立物權法、合同法、侵權責任法、婚姻法、繼承法五個課題組。其中，物權法編課題組由崔建遠、尹田、王軼、陳小君四位教授擔任牽頭人，崔建遠教授擔任總負責人。②參見中國民法學研究會：《中國法學會民法典分則各編課題組成立并有序開展工作》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=82&InfoID=20623，2017年2月17日最后訪問。筆者有幸參加了物權法編課題組，負責整理我國《物權法》第八章即“共有”章的規定，撰寫相應的修訂建議條文和修訂理由。依筆者之見，在設計未來我國民法典物權法編中的共有制度時，雖應充分吸收我國《物權法》“共有”章的規定，但不宜采取全盤照搬的做法，而應以其為基礎進行適當的體系調整和條文改動。鑒于修改該章涉及的問題較多，難以逐一展開詳細討論，筆者于本文中僅就一些比較重要的問題略陳己見，以就教于學界同仁。

一、“共有”章的總體修改思路

(一)應當調整“共有”章的體系位置

關于共有制度在民法典中的體系位置，在大陸法系國家和地區中存在著不同的立法例。在未專門規定建筑物區分所有權制度的民法典(如德國、日本和韓國的民法典中一般將共有放置在所有權一章的最后一節。*參見《德國民法典(第4版)》，陳衛佐譯注，法律出版社2015年版；《日本民法典》，載渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版；《韓國民法典》，載金玉珍譯：《韓國民法典 朝鮮民法》，北京大學出版社2009年版。)在規定了建筑物區分所有權制度的民法典中，對共有的體系位置的編排雖有不同，但大多將“共有”的放置在建筑物區分所有權之前加以規定。例如，《葡萄牙民法典》*《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京大學出版社2009年版。和我國澳門地區的《澳門民法典》*《澳門民法典》，中國政法大學澳門研究中心、澳門政府法律翻譯辦公室編，中國政法大學出版社1999年版。將共有放置在所有權通則、所有權的取得和不動產所有權(包括相鄰關系)三章之后，分層所有權一章之前；《荷蘭民法典》將共有放置在所有權總則、動產所有權、不動產所有權、相鄰不動產所有權人的權利和義務(即相鄰關系)四章之后，地役權、承租權、地上權、公寓權四章之前；*《荷蘭民法典(第3、5、6編)》，王衛國主譯，中國政法大學出版社2006年版。《俄羅斯聯邦民法典》將共有放置在所有權和其他物權的一般規定、所有權的取得、所有權的終止三章之后，土地所有權和其他物權、住房所有權和其他物權兩章之前。*《俄羅斯聯邦民法典(全譯本)》，黃道秀譯，北京大學出版社2007年版。又如，《瑞士民法典》將共有放置在所有權總則一章之后，土地所有權(包括相鄰關系與建筑物分層所有權)和動產所有權兩章之前。*《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，唐偉玲校，法律出版社2016年版。

我國《物權法》將“共有”一章放置于第六章“業主的建筑物區分所有權”和第七章“相鄰關系”之后，既與大陸法系國家和地區的通行立法例不符，也違背了這三章所規范的主題之間的邏輯關系，不利于對這三章內容的理解和適用。從邏輯上說，一方面，共有乃是與單獨所有對應而言的，僅因所有權人為復數而具有若干特殊性而已，故其體系位置不應距離單獨所有權過于遙遠，而應緊密放置在(單獨)所有權的一般規定和相鄰關系之后；另一方面，建筑物區分所有權既包括單獨所有和共有部分，也涉及相鄰關系，其體系位置理應處于共有和相鄰關系之后。因此，建議未來我國民法典物權法編將“共有”一章放置在“所有權的一般規定”和“相鄰關系”之后，“建筑物區分所有權”章之前。

(二)應當重新編排“共有”章的內容

在大陸法系國家和地區的民法典中，有些立法例僅規定了按份共有，而未明確規定共同共有，如《法國民法典》*《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版。、《巴西新民法典》*《巴西新民法典》，齊云譯，徐國棟審校，中國法制出版社2009年版。以及日本、葡萄牙和我國澳門地區的民法典。在明確規定按份共有與共同共有(合有)的立法例中，有些民法典并未設置關于二者的一般性規定，而是分別規定了按份共有與共同共有的具體規則，如瑞士、韓國的民法典；有些民法典則一方面抽象出關于二者的共通規則加以規定，另一方面又規定了各自的特殊規則，如《俄羅斯聯邦民法典》和《越南社會主義共和國民法典》*《越南社會主義共和國民法典(2005年版)》，吳遠富譯，廈門大學出版社2007年版。。與上述立法例有所不同的是，《德國民法典》既在債法編規定了按份共同關系(第741條至第758條)，又在物權法編規定了按份共有(第1008條至第1011條)，還在債法、親屬法、繼承法三編分別規定了三類共同共有(合有)的情形，即合伙財產(第718條以下)、夫妻共有財產(第1416條以下)和共同繼承財產(第2032條以下)，但并未設置關于共同共有的一般性規定。

我國《物權法》“共有”章的內容編排與俄羅斯、越南的立法例比較類似：一方面努力提煉出按份共有與共同共有的共通規則并統一規定，如該法第93條、第96條、第97條但書、第98條前段、第99條第1句前段和第2句、第100條、第102條第1句前段；另一方面又盡量區分按份共有與共同共有的不同之處并分別規定，如該法第94條、第95條、第97條主文、第98條后段、第99條第1句后段、第101條、第102條第1句后段和第2句、第103條、第104條。這種做法不僅抹煞了按份共有與共同共有之間在產生原因、對外及對內關系、共有物的處分及分割等方面的差異，還導致許多法律條文之間的邏輯關系發生混亂。例如，該法第95條、第101條與其前后兩條之間就缺乏關聯性，該法第104條與第94條之間的內在聯系則完全被切斷了。實際上，由于共同共有關系的成立實行類型強制原則，各類共同共有財產之間能夠抽象出的一般性規則十分有限，*張雙根：《共有中的兩個問題》，《比較法研究》2006年第2期。而按份共有與共同共有之間的共通規則更為稀少，故很難在立法時對二者進行抽象概括并設立一般性規定。有鑒于此，建議未來我國民法典物權法編參考瑞士、韓國的立法例和我國臺灣地區的有關規定，在“共有”章中將按份共有與共同共有分別加以規定，以凸顯二者的區別，便于人們對法律的理解與適用。至于共同共有中與按份共有相同或相似的內容，另行規定應適用或準用按份共有的相關規則即可。

(三)應當刪除共有的定義及分類規則，并刪除按份共有推定規則

我國《物權法》第93條關于共有的定義和分類的規定，純粹是立法者為了統合按份共有與共同共有而設立的，在表述上帶有濃厚的教科書色彩。該條既未對共有的含義進行準確的界定，其作用也完全可以由我國《物權法》第94條和第95條來發揮，在司法實踐中無法作為法院裁判案件的依據，并且還忽視了建筑物區分所有權中的業主共有等特殊類型的共有，故無獨立存在的必要。從域外法來看，只有《俄羅斯聯邦民法典》第244條第1款、第2款采取了類似我國《物權法》第93條的做法。瑞士、韓國的民法典和我國臺灣地區的有關規定均未如此處理，而是分別規定按份共有與共同共有(合有)的定義。未來我國民法典物權法編應當將按份共有與共同共有分別加以規定，從其內容編排就足以得知共有包括按份共有與共同共有，沒有必要再專門規定共有的定義及分類規則，故我國《物權法》第93條已失去存在的價值，應當刪除。

二、“共有”章中應當增設的制度

(一)應增設按份共有人對共有物的使用、收益權

我國《物權法》第96條和第97條徑直規定共有物的管理和處分規則，卻忽略了按份共有人對共有物的使用、收益權這一基礎性內容，顯然不符合邏輯，也不夠周全。為求明確以避免爭議，建議未來我國民法典物權法編參考大陸法系國家和地區的通行立法例，*參見《德國民法典》第743條第2款；《瑞士民法典》第648條第1款；《意大利民法典》第1102條；《日本民法典》第249條；《韓國民法典》第263條；《西班牙民法典》第394條；《巴西新民法典》第1314條；《葡萄牙民法典》第1406條；《澳門民法典》第1302條。意大利和西班牙的民法典中譯文見《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學出版社2004年版；《西班牙民法典》，潘燈、馬琴譯，中國政法大學出版社2013年版。專設一條規定按份共有人對共有物的使用、收益權，內容如下：“在不妨害其他按份共有人依其共有份額對共有物進行使用、收益的限度內，每個按份共有人都有權按照其共有份額對共有物的全部進行使用、收益，但按份共有人之間另有約定的除外。”

(二)應增設共有物管理合同對第三人的效力

我國《物權法》未規定共有物管理合同及其對第三人的效力，一方面不利于維護共有物管理關系的穩定性，另一方面也難以解決實踐中發生的相關爭議。為彌補這一缺陷，建議未來我國民法典物權法編參考大陸法系國家和地區的前述立法例，專設一條規定共有物管理合同對第三人的效力，并兼顧物權公示公信原則與保護善意第三人之間的平衡。其具體內容可設置如下兩條。“不動產的按份共有人之間關于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的約定，經登記于登記簿之后，對共有份額的承受人或者取得物權的人具有約束力。”“動產的按份共有人之間關于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的約定，以共有份額的承受人或者取得物權的人于受讓或者取得時知道或者應當知道為限，對其具有約束力。但是，船舶、航空器和機動車的按份共有人之間的上述約定，須經登記于登記簿之后，才對共有份額的承受人或者取得物權的人具有約束力。”

(三)應增設按份共有人分割共有物的效力

按份共有人分割共有物的效力，主要涉及共有物分割的效力自何時起發生、共有物的分割對共有份額上設定的抵押權有無影響、各按份共有人對其他按份共有人分得的共有物是否應承擔瑕疵擔保責任等三個問題。

(四)應增設分割共有物時共同共有人的份額確定規則

雖然在共同關系存續期間，各共同共有人不分份額地對共有物共同享有所有權，但在因共同關系終止等事由的發生而分割共有物時，仍需確定各共同共有人的份額，以便在共同共有人之間分配共有物。在確定各共同共有人的份額時，首先應當實行意思自治原則，允許各共同共有人協商確定彼此的共有份額。在共同共有人協商不成時，民法典中應當設有相應的補充性規定，以便為法官提供確定份額的裁判標準。當然，如果其他法律對于確定各共同共有人的份額另有規定的，自應遵守其規定。我國《物權法》第99條僅規定共同共有人何時可以請求分割共有物，卻未規定在分割共有物時應依據何種標準確定各共同共有人的份額，顯然不利于法院裁判案件。建議未來我國民法典物權法編吸收《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第90條的相關規定，即：“在共同共有關系終止時，對共有財產的分割，有協議的，按協議處理；沒有協議的，應當根據等分原則處理，并且考慮共有人對共有財產的貢獻大小，適當照顧共有人生產、生活的實際需要等情況。但分割夫妻共有財產，應當根據婚姻法的有關規定處理”，并參考《俄羅斯聯邦民法典》第244條第5款的規定，即：“共同共有人在共有財產中的份額，可以依照共同共有人的協議確定，而在不能達成協議時，依照法院的判決確定”，在共同共有部分增設含有如下內容的條款：“共同共有人請求分割共有物時，各共同共有人享有的份額由共同共有人協商確定；不能達成協議的，除法律另有規定外，各共同共有人的份額應當均等。”

三、“共有”章中應當完善的規則

(一)應完善按份共有人優先購買權規則

大陸法系的民事立法大都規定，當按份共有人將其共有份額出賣給第三人時，其他按份共有人可以行使優先購買權。*參見《法國民法典》第815-14條；《葡萄牙民法典》第1409條；《俄羅斯聯邦民法典》第250條；《越南社會主義共和國民法典》第223條第3款；《澳門民法典》第1308條。捷克、立陶宛和西班牙的民法典，愛沙尼亞和斯洛文尼亞兩國的物權法，以及挪威的共同所有權法，也規定了按份共有人的優先購買權。參見克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案(全譯本)：第8卷》，朱文龍等譯，法律出版社2014年版，第48-50頁、第54頁、第62頁。我國《物權法》第101條也規定了按份共有人對共有份額的優先購買權，但其內容十分簡略。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱：《物權法解釋(一)》)第9條至第14條對該制度作了較為詳細的規定。未來民法典物權法編應當在吸收其合理內容的基礎上，參考有關優先購買權的立法和理論，進一步修改完善按份共有人優先購買權規則。

首先，完善按份共有人優先購買權的行使條件和行使期限規則。我國《物權法》第101條僅規定按份共有人優先購買權的行使條件，而未規定其行使期限，構成法律漏洞。《物權法解釋(一)》第11條填補了這一漏洞，但其規定的行使期限又過于繁瑣。未來我國民法典物權法編可以在吸收這兩條規定的基礎上，對按份共有人優先購買權的行使條件、行使期限和出賣人的通知義務等基本問題規定如下：“按份共有人向第三人出賣其共有份額的，應當將出賣條件通知其他按份共有人。其他按份共有人自知道出賣條件之日起十五日內、自共有份額移轉給第三人之日起六個月內，有權以同等條件行使優先購買權。出賣人在通知中指定的行使期限長于十五日的，從其約定。”

另外，考慮到第三人在與出賣人訂立買賣共有份額的合同時，就知道或者應當知道存在其他按份共有人且其他按份共有人對該共有份額享有優先購買權，按份共有人的優先購買權無需特別公示就具有對抗第三人的效力。*參見戴孟勇：《按份共有人優先購買權若干爭議問題探析》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2011年第4期；杜萬華主編書，第259頁。由此，在行使優先購買權之后，如果第三人尚未受讓共有份額，按份共有人自應優先于第三人取得共有份額。即便第三人已經通過登記或交付受讓共有份額，也不得對抗其他按份共有人，換言之，其他按份共有人有權否認第三人受讓共有份額的效力，并請求第三人將共有份額移轉給自己。為求明確以避免爭議，未來我國民法典物權法編也應當對按份共有人行使優先購買權的法律效力加以規定。

綜合上述兩個方面，建議未來我國民法典物權法編對按份共有人優先購買權的行使方式及法律效力規定如下：“行使優先購買權的意思表示一經到達出賣人，即在雙方當事人之間成立以同等條件為內容的買賣合同，其他按份共有人有權優先于第三人取得共有份額。第三人已經受讓共有份額的，也不得對抗其他按份共有人。”

(二)應細化關于按份共有人對共有物的管理行為的規定

(三)應針對按份共有人處分共有物改采一致同意規則

鑒于處分共有物對按份共有人的利益影響極大，而我國《物權法》第97條采用多數決規則既沒有充分且正當的理由，也缺乏保護不同意處分的少數按份共有人利益的措施，還容易在理論和實踐中引起眾多爭議，故未來我國民法典物權法編應參考大陸法系的通行立法例，改采一致同意規則。建議將我國《物權法》第97條中有關處分共有物的內容修改如下：“處分共有物應當經全體按份共有人一致同意，但法律另有規定或者按份共有人之間另有約定的除外。”這里所說的“法律另有規定”的情形，如我國《海商法》第16條第1款關于“船舶共有人就共有船舶設定抵押權，應當取得持有三分之二以上份額的共有人的同意”的規定即是。

(四)應分類處理按份共有人因共有物產生的對第三人的請求權

(五)應重新界定共同共有的含義

四、結 語

從制定我國《民法總則》的經驗來推測，未來我國民法典分則各編的編纂既會充分吸收現行法中的合理內容，又會結合理論與實踐的發展進行適度的制度創新。未來我國民法典物權法編“共有”章的起草應該也會采取這一進路。雖然在制定我國《物權法》的過程中，社會各界對“共有”一章并無太大爭議，其體系和內容自始至終也未發生明顯變化，但若仔細研究該章的各個條文，仍能發現不少值得商討和需要改進之處。筆者借本文拋磚引玉，希望能夠引起學界同仁對共有制度的重視和思考，進而推動我國《物權法》“共有”章有關內容的完善。

戴孟勇，中國政法大學民商經濟法學院副教授，法學博士。

*本文系國家社科基金重點項目“法學方法論與中國民商法研究”(項目編號：13AZD065)的階段性研究成果。

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1005-9512-(2017)04-0088-11

(責任編輯：陳歷幸)