防治“職場性騷擾”立法邏輯路線之性別檢視

李秀華

(揚州大學，江蘇 揚州 225009)

·女性與法律研究·

防治“職場性騷擾”立法邏輯路線之性別檢視

李秀華

(揚州大學，江蘇 揚州 225009)

從社會性別視角切入對有關職場性騷擾立法進行研究與解構發現，禁止性騷擾寫入《婦女權益保障法》是職場性騷擾立法的重要突破，但在立法規制方面遠遠不夠。從2005年性騷擾入法至今未有更大突破與進展。構建禁止職場性騷擾法律規制體系,應強調國際社會相關研究成果對中國職場性騷擾立法的重要啟示。科學構建規制性騷擾的法律體系，應從社會性別與法律視角準入職場性騷擾研究領域打下基礎，從而全面推進預防與制止職場性騷擾立法進程。

性別檢視；職場性騷擾；立法研究；雇主責任

一、導言

隨著社會轉型和男女平等原則的推進，為獲取經濟與精神獨立、爭取平等的家庭與社會地位，越來越多的女性走向職場。作為一股社會逆流,職場性騷擾行為頻發，不僅造成工作環境惡化并充滿敵意，更引發受害人身體傷害和精神摧殘,給整個社會帶來的負面影響不言而喻。職場性騷擾作為普遍存在的社會現象和新生法律問題而逐步受到人們的關注。2001年中國出現了首例職場性騷擾案件，并在媒體與公眾的強大呼聲中浮出水面，進入法律視野。此案盡管敗訴，但它推進了對中國職場性騷擾立法的探討，并對中國職場性騷擾立法體系的整合起到了十分重要的作用。因法律對性騷擾無明晰界定，中國目前進入訴訟程序且勝訴的性騷擾案件寥寥無幾。

根據中國香港《文匯報》報道，職場性騷擾案件增多。香港民建聯訪問173名在職女性，發現約20%的人曾經在工作場所遭遇性騷擾、約6%的人更在工作場所被偷拍私人部位，然而前者只有18%的人向雇主求助，后者更是沒有人向雇主求助①。

中國內地有學者從更精細的視角考察員工職場性騷擾現況及其與離職意向、權力距離感的關系。有學者選取不同職業類型的員工650名,回收有效問卷554份,其中,男278人,女276人;年齡21～55歲;工作年限1～19年。調查采用職場性騷擾問卷(包括口頭性騷擾,行為性騷擾和性要挾3個維度)、離職意向問卷和權力距離感問卷進行測查。調查顯示,口頭騷擾、行為騷擾和權力距離感對離職意向有正向關聯②。

職場性騷擾是指騷擾者違反當事人意愿，對被騷擾者所做的含有性意味或性指向舉動等或是不受歡迎的性侵犯行為。中國有關職場性騷擾案件從艱難立案到多敗訴的現實引起了法學界及社會各界的高度關注，這是法治進步和社會文明的體現。但法律缺位導致受害人難以維權。《性權宣言》宣稱：性是每個人人格之組成部分，其充分發展端賴于人類基本需要通過個人與社會結構之間的互動而構建。性的充分發展為個人、人際和社會健康幸福所必需。性權乃普世人權，以全人類固有之自由、尊嚴與平等為基礎。因此應排除任何時間、任何地點、任何情況下發生的任何性強迫、性剝削與性辱虐[1]。

職場性騷擾成為悖離性權利理念的行為，并體現出男女性權利與性結構模型之間的落差。形成目前職場性騷擾立法難以突破的主要原因有以下幾點：職場性騷擾現象背后反映出男權時代的特質，及人們用多重標準對待性騷擾問題，從而忽視人們的性尊嚴與性權利。社會性別文化與性別法律習慣性地悄然交織，并在職場上發揮著權力作用而直接影響了人們對性騷擾的態度。聯合國大會1979年12月18日第34/180號決議并于1981年9月3日生效的《消除對婦女一切形式歧視公約》特別關注對基本人權、人格尊嚴和價值以及男女平等權利的信念③。

該綱領強調上述目標可通過法律并借力于經濟、社會發展及社會支持等領域的國家行動和國際合作付諸實現。我國《婦女權益保障法》首次引入禁止職場性騷擾內容，雖強調單位責任，但缺乏配套規定可操作性微弱。梳理我國反職場性騷擾立法的歷史進程，可以幫助我們提煉經驗，加快我國反職場性騷擾立法的步伐，盡快推動我國反職場性騷擾立法體系的完善與成熟。

二、職場性騷擾建構框架之性別審思

(一)職場性騷擾內涵解構

2005年8月頒行的《中華人民共和國婦女權益保障法》(修正案)明確規定：“任何人不得對婦女進行性騷擾；用人單位應當采取措施防止工作場所的性騷擾；對婦女進行性騷擾，受害人提出請求的由公安機關對違法行為人依法予以治安管理處罰。”這標志著中國在職場性騷擾立法方面的重大突破，但由于法律對職場性騷擾定義缺少科學、統一的認識，導致不同視角或不同層面調查的差距大，結論難免有沖突之處，同時導致法律適用混亂。因缺乏嚴格法律界定，人們難以認清正常玩笑與職場性騷擾、職場性騷擾與強奸的區別，從而進一步強化了職場性騷擾的道德色彩。

1．國際社會與域外國家：從人權、性別視角解構職場性騷擾。聯合國為有效保障婦女權利，已通過有關保護婦女權利公約和宣言多項。1993年《消除對婦女暴力行為宣言》規定，對婦女造成或可能造成身心上的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進行這類行為，強迫或任意剝奪自由，不論其發生在公共工作場所，還是生活中的行為，均是對婦女的暴力行為。《世界人權宣言》第2條第1款明確將“在工作場所、教育機構和其他場所的性騷擾”，及同款第3項“國家縱容發生的身心方面和性方面的暴力行為”列入對婦女的暴力行為。1979年聯合國通過《消除對婦女一切形式歧視公約》。目前已有170多個國家批準了消岐公約。因國際人權公約常限于國家及政府機構行為，這一規定使公約極具獨特性。《消除對婦女暴力宣言》第2條(b)以及《消除對婦女一切形式歧視公約》第19號一般建議指出，在工作場所發生的對婦女的性騷擾就是一種歧視形式。《消除對婦女一切形式歧視公約》第2條規定政府有義務采取具體措施，消除對婦女的歧視。第19號建議進一步強調，性騷擾是一種不受歡迎的與性相關的行為，例如身體接觸和接近、以性為借口的評論、以文字或者行為表現出來的與色情和性相關的要求。國際勞工組織專家委員會認為性騷擾是指非本人愿意的性關系。它包括侮辱、評論、開玩笑、暗示，以及對人衣著打扮、體形、年齡和家庭狀況的不適當的品評等；有損人的尊嚴的故意討好或家長式的傷害人的尊嚴的態度，不管其是否伴隨威脅；與性相關聯的淫蕩的表情或姿勢；無必要的身體接觸，例如觸摸、愛撫、擰捏或者傷害等。《歐洲聯盟命令》2(2)將性騷擾定義為基于性別理由的性歧視的一種形式。

國際公約從人權視角對性騷擾作出高度概括。2001年聯合國特別設立的婦女地位委員會第45次會議指出，所有形式上針對婦女的暴力包括性騷擾都削弱了婦女享有的人權。并進一步揭示性騷擾與人的尊嚴和價值不相容，應與之斗爭并予以解除。《世界人權宣言》強調對某人實施與性有關的騷擾及性騷擾違背男女平等原則。

美國對“職場性騷擾”進行立法規制，是女權運動的成果。性騷擾概念由美國法學家凱瑟林·A·麥金儂創設。1974年麥金儂受理了一起女性因受到性騷擾而辭職的案件。麥金儂認為，該女性辭職的原因是因受到上級性騷擾，而非不想工作是無法繼續工作，在法律上應對此行為定性。麥金儂從性別歧視角度提出性騷擾概念④。1976年Willianmsu訴Saxbe一案中，聯邦地方法院首次判決：報復式性騷擾構成一種違法的性別歧視。這一判例推動了美國對職場性騷擾法律概念之界定。美國平等就業機會委員會的法律文件對此作出界定，出于性需求而提出不受歡迎的性行為、性要求，或其他語言、身體上的性行為，如果在屈服或拒絕之后明確或不明確地影響雇員的工作表現或形成一個令其討厭的工作環境，即構成性騷擾。美國雇傭機會平等委員會1980年在其頒行的《工作場所性騷擾指導》中對性騷擾作出了明確闡釋，即不受歡迎的性接近，占性便宜，要求性的好處，其他與性相關的語言或身體的具有性意味的行為以明示或暗示迫使人屈從以上行為，作為個人被雇傭的條件，或因屈從或拒絕上述行為影響個人就業情況，以上行為影響或干擾個人工作表現，或產生一種脅迫性、敵意性或侮辱性的工作環境。但上述概念主要局限于工作場所的性騷擾、男性對女性的性騷擾，及基于權利結構形成的上級對下級的性騷擾。英國強調從職場性騷擾起步推進英國性騷擾法完善。其定義為：“性騷擾是通過性行為濫用權利，在工作場所和其他公共場所欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓抑或腐蝕其他人，這種行為包括語言、身體接觸或暴露性器官。”因受不同政治、經濟、文化、法律等因素的影響與制約，不同國家對性騷擾內涵界定呈現差異。除美國外，已有澳大利亞、加拿大、法國、比利時、西班牙等國在法律中明確規定性騷擾屬應予禁止的非法行為。對嚴重性騷擾行為，有國家如加拿大、法國將其規定為妨害風化罪，西班牙等國將其歸入侵犯性自由。英美法律屬判例法國家，由判例帶動立法。其性騷擾定義的特點呈現具體化、范圍狹窄、局限于權利控制等特點。大陸法系國家有關性騷擾定義突破了英美法系立法過于細化、主觀色彩過強的不足，如法國將性騷擾定義為一種侮辱性、侵犯人身尊嚴和權利的不道德行為[2]。其雖有難以定性與判斷的弱點，卻保留了大陸法系嚴謹但過彈性的特點。

2.中國內地、香港與臺灣關于性騷擾定義之探討與梳理。中國內地學者主要從下列方面多視角、多層面對此概念予以揭示和探討。

《辭海》將“性騷擾”定義為存在不平等權力關系的背景條件下，社會地位較高者利用權力向社會地位較低者強行提出性要求，從而使后者感到不安的行為，是性別歧視的一種表現⑤。因騷擾者與被騷擾者之間往往存在權力結構關系，“因此被騷擾者常常發現自己處在一種進退兩難的壓力之下，她們必須在迎合對方的性喜好和喪失自己在工作上的利益或事業上的機會之間作出選擇，從而造成身心上的極大傷害。”[3]性騷擾中權力關系與位序使受騷擾者處于十分被動而尷尬的地位。有學者認為這是職場中較嚴重的性騷擾形式。不受歡迎的黃色笑話與故事、短信和不懷好意的身體觸碰與性評論等，都營造了一種性騷擾環境。即強調這一概念的核心要素即當事人主觀上不歡迎。這一要素是國際社會定義中所特別強調的，因為它可以超越不同國限。根據具體行為界定，筆者認為它在一定程度上為識別職場性騷擾提供了一定標準，但亦很容易流于形式與表面。一些調查顯示，對性騷擾行為，男女兩性間的認識差別很明顯。上述研究在一定層面和程度上反映了人們對職場性騷擾的感性認識。筆者認為，職場性騷擾指發生在工作場所、具有性指向的，違背對方性意愿、損害了員工的尊嚴，使其在工作中處于某種不利地位或充滿敵意環境的行為。很多學者對職場性騷擾的認識，更多的是和個人人品聯系起來，將性騷擾視作個人行為，對工作環境中性騷擾的實質缺乏深刻認識，沒有在人權和工人權利框架下看待性騷擾議題。[4]從社會性別與人權視角定義職場性騷擾有助于我們打破傳統的定義框架。

中國香港前立法局于1995年通過《性別歧視條例》，將“性騷擾”問題引入民事訴訟范疇。《性別歧視條例》將“性騷擾”定義為：一方向另一方作出不受歡迎、與性有關的言語或舉動，包括不情愿的身體接觸，性賄賂，提出與性相關的行為作為給予某種利益的條件，不涉及身體接觸的言語、圖文展示、眼神及姿勢等。性騷擾亦指帶有性別歧視的偏見和言論。此外中國香港《公務員性騷擾投訴指引》強調如對一名女性提出不受歡迎的性需要或獲取性方面好處的要求，或對女性做出其不受歡迎的、涉及性的行徑，并預期對方會感到被冒犯、侮辱或驚嚇，就是對女性的性騷擾。中國香港的立法特點將社會性別意識導入到反性騷擾的立法體系之中，同時突出強調了特殊場合的職場性騷擾。兩部法律相互補充與完善，使中國香港在反性騷擾的立法方面確立了獨具特色的立法體系。2006年中國臺灣頒布了《性騷擾防治法》，在這部法律中，將性騷擾定義為對他人實施違反其意愿且與性或性別有關的行為。

(二)職場性騷擾性別檢視

女權主義者對職場性騷擾概念建立作出了十分有成效的探索，推進了職場性騷擾理論框架的構建、改革與成熟。由于職場性騷擾在侵犯人身權情節、手段及后果上難以構成犯罪，所以定義職場性騷擾很具挑戰性。職場性騷擾概念的提出，改變了世界各國法律在制定婦女法時的走向。Catherine Mackinnond在分析美國性騷擾罪發展時指出：“性騷擾是從婦女的角度和經歷提出的第一個法律要求。”⑥筆者認為，廣義職場性騷擾應突破狹窄職場騷擾及權利結構之局限，延伸至其他場合及公共場所實施的職場性騷擾行為。筆者認為，國際社會對職場性騷擾界定更寬泛，關注程度更高，定性更嚴重，處罰力度更大。但國際視角對性騷擾定義尚缺乏民族針對性。科學解析性騷擾內涵，才能建立預防與制止反職場性騷擾的法律機制，因此進一步從社會性別視角切入強調職場性騷擾是一種基本的性別歧視，是一種不受歡迎的行為或帶有性成分的言行十分必要。職場性騷擾以侵犯人格尊嚴為目的，會伴隨產生對人格尊嚴損害的后果，影響人的工作環境，或使工作環境變得具有脅迫性、敵意、羞辱性，讓人難以忍受。從性別視角切入才能較準確地發現性騷擾的受害群體特征，以及背后深藏的性別結構。借鑒國際社會對職場性騷擾界定的理念，有助于較為全面地對職場性騷擾進行富有意義與價值的界定，有助于構建反職場性騷擾法律體系。

三、構建預防與制止職場性騷擾機制的局限與反思

如何構建制止職場性騷擾機制？何謂不受歡迎的行為？如何定義具有性暗示、侮辱性的或猥褻的姿勢？受騷擾方權益受到何種程度損害構成性騷擾？由于缺乏法律的明確界定，目前學界觀點不一。筆者認為在預防與制止職場性騷擾機制時存在以下局限。

(一)職場性騷擾構成要素之合理性質疑

1．質疑一：騷擾者具有主觀故意。有學者認為騷擾者必須具有性騷擾的故意作為主觀要件。

目前已有判例均認定騷擾者須有性騷擾故意⑦。對職場騷擾界定有以下層面：第一，騷擾者違背了被騷擾者的主觀意愿，從而引起被騷擾者的心理抵觸，可以界定為性騷擾。第二，如果騷擾者明知自己帶有性意識的行為違背被騷擾者的主觀意愿，并且希望或者放任這種結果發生亦可以認定為性騷擾。但是筆者對上述界定有質疑。某些性騷擾的加害人和受害人之間存在親密關系，在此情形下加害人通常會以親密關系的柔情外衣遮蔽性騷擾的主觀故意。將騷擾者出于帶有性意識的故意作為性騷擾的主觀要件與世界通用標準并不吻合。因為這樣極易給騷擾者留下規避事實、逃避法律制裁的彈性空間。

2．質疑二：需要考慮性騷擾的頻繁程度。有學者認為，在彼此不忌諱污言穢語、肢體碰撞的環境中，被騷擾者的感受會隨著職場性騷擾舉動的頻繁程度而出現從量變到質變的飛躍，從起初開玩笑演變為一種性冒犯。

單一舉動構成性騷擾，取決于對方的感受。2002年歐盟頒布的相關法律明確規定：性騷擾的核心特征就是不為被害人所接受，是不受歡迎的。應當由個人來確定什么行為是可以接受的，什么行為是冒犯性的[5]。認定該行為是否構成性騷擾，需要考慮性騷擾的頻繁程度。只有被騷擾者明確表示自己不愿意接受該行為，而騷擾行為仍然在繼續，才構成職場性騷擾。筆者認為，以性騷擾頻度作為構成要素，顯然未能考慮性騷擾的特殊性。如果一次性騷擾行為已構成對受害人身體與精神上威脅或者對雇員的勞動條件及職業穩定性等產生了影響，亦應構成性騷擾。因此，是否構成職場性騷擾應綜合各種因素，并主要依被騷擾者的感受確定。

3．質疑三：將被騷擾者投訴視為構成性騷擾的要件。應否將受害人投訴視為構成性騷擾的要件，這在司法實踐中也曾發生過爭議。例如，1986年美國最高法院第一次處理了涉及工作場所的性騷擾案件，即Meritor Savings Bank 訴Vinson案。該案件受到廣泛關注，是因為最高法院未將受害者的投訴視為構成性騷擾的要件之一。因為性騷擾具有隱蔽性之特點，出于各種顧慮，擔心遭歧視、害怕遭受報復等，很多被騷擾者并不想投訴。故此，未投訴并不意味著性騷擾事件未發生。不能因受害人未利用單位的投訴機制，就可以對雇主免責。有人強調應分層處理。如果被騷擾者單位有性騷擾投訴機制，且受害人使用了此機制，應認定為職場性騷擾，如果受害人沒有利用此機制就不能認定性騷擾。但筆者認為，對于騷擾者利用其優勢地位實施的交換性質的性騷擾行為，因雙方存在著權力地位的懸殊差異，所以不應苛求被騷擾者明確表明拒絕態度。如果沒有防止受害人遭到報復的機制，即使有機構受理投訴，受害人也不一定選擇投訴。在此情況下，只要受害人沉默即應被理解為不歡迎該行為。

(二)職場性騷擾認定標準量化缺失之反思

筆者認為，可對不受歡迎性騷撓進行一定程度的指標量化，即性騷擾行為達到一定程度才能被視為性騷擾。從國際社會而言，有關法律法規、政策、法院判決和企業規則在性騷擾認定上有所不同，但應包括以下方面：(1)與性相關的不受歡迎的行為嚴重侵犯了被騷擾者的性自主權與性尊嚴；(2)被騷擾者對性騷擾行為的拒絕會影響其工作環境與職業的穩定性等，或者陷入充滿敵意的工作環境。亦有學者認為，主觀標準指完全依據原告的感受作為判斷標準，不但對于行為人和責任人顯失公平，還會引發不必要的訴訟。因此，主觀標準應當首先排除。客觀標準即誠實善意人標準在性騷擾案件中的運用，意味著從一個誠實善意人的角度去判斷是否足以構成性騷擾，此誠實善意人未被賦予原告的特征獨立于真實原告。其難點在于如何界定主觀標準來判定性騷擾行為是否已經構成了敵意性的工作環境。從發達國家(地區)的立法經驗和司法判例來看，應當尊重受害人的感受，將一個理性人的普通感受水平作為標準。1983年Toscaunov Nimmo一案，聯邦地方法院發展出“間接性騷擾”概念，認為管理者將晉升機會給予與其有染的員工，而對拒絕其性方面要求的其他員工予以差別待遇，即構成所謂的間接性騷擾情形。其本質是一種敵意工作環境型性騷擾。美國將性騷擾定性為性別歧視,規制性騷擾以工作場所為主,范圍不斷擴大,并確立了雇主責任原則。我國臺灣的反性騷擾立法明確界定了性騷擾的概念,特別是直接將性騷擾納入了勞動法的調整范疇,認為工作場所性騷擾侵犯的是勞動者的工作環境權,開創了勞動立法的新篇章,并建立了完整的反性騷擾法律體系[6]。國際社會立法多視角且社會性別意識十分突出，法律規定具體而明確，實際運行效果較好。文獻研究與調研證明，盡管中國法律明確反性騷擾規定，但是在執法過程中仍存在性別歧視。

(三)法律維度：隱形性別歧視仍存在，社會性別意識仍需激活

《中國婦女權益保障法》明確規定禁止職場性騷擾，但實踐中大量性騷擾現象與訴訟之少形成巨大落差。基于現實因素，女性提出訴訟或投訴的比例偏低，已起訴而勝訴的性騷擾案更是寥寥無幾。但這一規定未能充分考慮到女性被騷擾的特定情景、舉證難度及資源有限的狀況。導致該條款與其他法律規定難以協調，因此難以真正落實。在中國內地的立法體系中，社會性別意識仍然處在需要被強化的狀態。如對職場性騷擾的救濟方式十分有限，無法解決受害人所面臨的法律困境與難題。由于社會性別視角介入的局限性，出現立法上的真空，致使受害人求助艱難。如何從社會性別視角切入完善性騷擾的司法干預體系十分重要。此外，職場性騷擾案難立案、難勝訴的根本原因之一源于執法者的性別文化與性別偏見。在職場性騷擾案件中，由于性騷擾本身的隱秘性、復雜性，導致受害人取證困難，從而使受害人難以維護其合法權益。如何從社會性別視角出發，對受害人證據進行合理的甄別對有效保護當事人合法權益十分重要。

四、關于性騷擾立法模式與邏輯路線的分析

(一)不同國家與地區反性騷擾立法經驗與借鑒

不同國家采取了不同反職場性騷擾立法模式。如葡萄牙和芬蘭等國的勞動法中，要求雇主保障雇員在身體和精神方面有良好的環境條件，否則雇主應對雇員遭受的性騷擾行為承擔相應責任。我國臺灣地區則頒行了獨立的《性騷撓防治法》，以加強預防與制止性騷擾的力度與深度，其效果十分顯著。有些國家通過刑事立法懲治性騷擾，如西班牙、法國、瑞士、斯里蘭卡等國。有些國家或地區制定了單獨預防與制止性騷擾法案。1995年菲律賓頒行《菲律賓反性騷擾法》。以加強預防與制止性騷擾的力度與深度，其效果十分顯著。《消歧公約》第16條規定各締約國有義務消除針對婦女的歧視性法律和行為。1993年消歧委員會通過了第19號一般建議，這一建議明確提出《消歧公約》禁止基于性別的暴力。第19號建議書重申了在政府沒有履行適當的謹慎責任保護婦女免受暴力或懲罰針對婦女的暴力行為的情況下，締約國對私人行為也負有責任。此建議書將性騷擾界定為一種暴力形式，并提出在婦女遭受基于性別的暴力，例如職場性騷擾時，就業中的平等會受到嚴重損害。國際公約的相關規定較為成熟、公平，并滲透了社會性別視角。

(二)職場性騷擾政策與法律分析——中國視角審視

筆者認為，與國際社會相比，我國職場性騷擾尚未形成宏觀成熟的立法形勢。從立法視點看，我國立法更注重將婦女視為弱者，從保護角度立法，賦權不充分；國際公約更傾向于賦權實現權利。從立法視角看，國際社會更注重社會性別視角的引入與強化，而我國立法中社會性別敏感度相對微弱；國際公約立法視角更宏觀寬泛；執行國際公約中，我們存在觀念落后、意識難以突破，及相關法律不能有效跟進的問題。目前《婦女權益保障法》修正為中國婦女權益倡導者提供了通過立法解決職場性騷擾的機遇。消歧公約委員會針對中國國家報告提出的值得關心的主要問題和建議之一即對性騷擾予以規范。這一要求使我們倍感與國際要求接軌的緊迫性與重要性。將職場性騷擾立法研究置于國際宏觀背景下，可以發現我國對職場性騷擾立法未有深入研究，筆者認為目前是改善我國職場性騷擾立法被動局面的最好契機。理由如下:第一，相關法律隱含了禁止性騷擾的立法理念與精神。如我國憲法、民法、刑法、婦女法、勞動法等尊重人格尊嚴的法律精神成為禁止性騷擾立法的重要法律土壤。第二，婦女法與民法典的制定與完善推動了反職場性騷擾立法步伐。婦女法修正、民法典草案的制定提供了通過立法解決職場性騷擾的機遇。第三，符合國際社會潮流。消歧公約委員會針對中國國家報告提出的主要問題和建議之一就是對職場性騷擾予以規范。

(三)我國職場性騷擾立法模式與邏輯路線

立法模式的選擇會影響受害人維權的力度與質量。筆者認為，科學構建職場性騷擾法律體系，須界定職場性騷擾行為性質。有學者指出：“組織結構理論認為，人們所處的企業、校園等社會組織的制度、結構和程序為性騷擾的發生提供了機會。這一理論后來區分為兩支，即性別角色溢出說和組織權力說。其主要觀點是，在以垂直的分層化管理為特征的組織機構中，由于各人所處的權力位置和地位的不同，個人可能利用其權力和地位優勢，從其下屬身上強行索取性利益，以滿足其性需求。組織機構內部的權力結構、職業準則、委屈控申處理程序、組織文化氣候和性別比率等因素相互結合，導致性別之間的明顯的不對稱性和不平等性，這為性騷擾的發生和存在提供了溫床和機會。”⑧筆者認為，職場性騷擾侵犯的權利不是單一的，而是復合型權利。有學者建議在民法中增加貞操權，以反對性騷擾⑨。貞操權是指公民因保持其性純潔良好品行而享有的人格利益的人格權。它是一種以性為特定內容的獨立人格權，以人的貞操為客體，以性所體現的利益為具體內容，是權利人享有的適當自由的人格權，其主體是所有公民(自然人)。筆者認為，這一權利本身就帶有性別傾向，其站在男性視角對女性性權利嚴格限制。盡管該設想在一定程度上為受害人提起民事訴訟提供了直接法律依據，但其負面作用不可小視。筆者認同性騷擾侵犯的是性自主權這樣的表達。可否從一般人格權視角實現對性自主權保護?筆者認為這比較難，因為一般人格權很有彈性，這一人格權的保障要依賴法官的自由裁量。實踐中因法官界定標準不一，受害人的權利很難得到保護。筆者認為，針對中國目前關于性騷擾研究的局限與突破性進展，可建立適合中國國情的反職場性騷擾的立法模式。即將禁止職場性騷擾規定分流在不同法律中，尤其是將在企業內部建立一定的預防和制止性騷擾的機制，與制定全國性反性騷擾法案結合的雙軌制模式更為恰當。將禁止性騷擾的規定分散在民法、勞動法、婦女法等法律之中，有助于增強人們反性騷擾法律意識，并為全國性反性騷擾法案出臺奠定一定基礎。制定統一的全國性反性騷擾法案，將避免中性法律給公民帶來的隱形和深度傷害。在立法模式上，應注意汲取其他國家和地區在此方面的經驗教訓。在立法內容具體設計方面，應注意改善弱者尋找法律幫助的傳統法律路徑。在舉證責任體系的構建方面，應考慮到性別資源、法律資源之不同，應有性別視角，降低受害方舉證成本。在立法中，建立公檢法司、婦女聯合會等多機構合作組織，增加受害方的選擇。

(四)強化與完善雇主責任機制

中華女子學院項目組早在10年前的調查中就強調了雇主責任機制建立的重要性。其調查了“近3000個調查對象。結果顯示，發生在工作場所的性騷擾比例相當高。由于這種性騷擾取證困難，項目組建議在反性騷擾的相關立法中明確和強化雇主的責任，以減少職場性騷擾的發生。研究者表示‘雇主’并非指單位具體領導人員，而是指行政機關、企事業等單位。研究人員建議，雇主必須在企業內部建立切實可行的反性騷擾的制度，明確解釋哪些行為構成被禁止的騷擾性行為，并有有效的舉報途徑及舉報程序；規定有相應的反報復措施，保證舉報的員工不會受到報復；要建立及時高效的調查程序。”⑩有學者認為，解決職場性騷擾情況下雇主責任的承擔有兩種路徑:“侵權責任法和勞動法。通過侵權責任法解決職場性騷擾的責任,雇主承擔對自己安全保障義務違反的不作為責任,屬于過錯責任、自己責任。在勞動社會保障法領域,雇主承擔對勞動者保護的法定義務,應該提供給勞動者較好的工作環境,如果雇員違反法定義務致使雇員受到損害,雇主應該承擔賠償責任,是違反勞動法規定的法定義務承擔的后果,其實質仍然是一種自己責任。”[7]加大對職場性騷擾引發的身體與精神損害的賠償力度，應強化相應的責任體系，對性騷擾問題拒絕處理或處理不當，有關部門及主要責任人應承擔相應的雇主法律責任。 在此方面美國的經驗值得關注。據英國《每日郵報》2012年3月2日報道，美國聯邦法院對一起性騷擾案件進行審判，陪審團要求原告安妮·喬普里安原先工作的醫院賠償她1.68億美元作為補償。此案因此成為美國歷史上賠款數額最高的職場性騷擾案。亦有學者強調，關于性騷擾案件舉證責任分配方法無法保護公民尤其是女性的性權利問題，不能簡單地采用舉證責任倒置,而應首先將性騷擾案件合理分為權力型與非權力型性騷擾案件,爾后再進行相應的舉證責任分配[8]。中華女子學院項目組認為：“雇主必須在企業內部建立切實可行的反性騷擾制度，明確解釋哪些行為構成被禁止的騷擾性行為，規范有效的舉報途徑及舉報程序；規定有相應的反報復措施，保證舉報的員工不會受到報復；要建立及時高效的調查程序。一旦確認性騷擾存在，必須給予騷擾者嚴厲的企業內部處理直至開除。在雇主能證明其在企業內部建立了反性騷擾的切實可行的控制機制，而受害人無正當理由而不利用該救濟機制的情況下可以免除賠償責任。”[9]研究認為，從個案切入，認識并突破中國法律機制作用之局限，啟動并充分發揮各機制功能，才能真正有效遏制職場性騷擾。

(五)用國際規范和公約解決職場性騷擾問題

要創造性地使用有關婦女權利的國際規范和公約的方式。因職場性騷擾案極具隱私性，涉及到當事人的名譽、前途等問題，故對此類案件的處理，應適用特別法庭，采取不公開審理方式。處理此類案件的法官，應接受過性別理念之培訓。用國際婦女權利規范理解和注釋國內法律。同時執行機構注意不與國際法規定的責任與義務沖突。將國際法規定的有關婦女保障的內容作為國內保護婦女權益應達到的底線。

加強有關部門對職場性騷擾立法重要性的認識，避免既定法限制，以判例帶動反職場性騷擾立法。可進行規模性調查，推進并加強性騷擾立法的可行性與科學性。將立法過程視為宣傳過程，注重建立安全的工作與生活環境。從法律機制、社會機制及文化、性別機制等改革切入，改變社會與文化在職場性騷擾問題上所持的冷漠、消極態度，將職場性騷擾納入人權保障及法制完善的研究與實踐范疇。筆者認為，采反職場性騷擾立法分流、企業規制與統一立法模式的多軌制，旨在喚起社會、立法部門對此問題的關注，并引導反職場性騷擾立法走出困惑。

注釋:

① 曾在工作場所遭遇性騷擾的受訪者約35%的人報警、約21%的人向家人傾訴，而選擇啞忍及向雇主求助的，分別占約18%。而曾在工作場所被偷拍私人部位的受訪者，有七成人選擇報警、兩成人選擇向家人傾訴、一成人選擇啞忍。近九成受訪者認為，雇主有責任采取措施防止雇員被偷拍。見焦志明：《香港女性職場性騷擾調查：20%受訪者曾遭遇》，中國新聞網，轉自香港《文匯報》，2016年3月7日。

② 多重線性逐步回歸顯示,如此定義，是因為性騷擾并非僅局限在職場，還包括其他不特定場所；同時性騷擾主體并非僅局限在有利害關系的特定群體中，有時亦會在陌生人間發生。參見祝慶、李永鑫的《職場性騷擾與離職意向、權力距離感》，載《中國心理衛生雜志》，2014年7期。

③ 《消歧公約》在內涵上包括對職場性騷擾的干預。許多國家在吸收《消歧公約》精神的前提下，通過立法或其他方式關注性騷擾問題。《維也納宣言和行動綱領》參見北京大學法學院人權研究中心編《維也納宣言和行動綱領》，載《國際人權文件選編》，2002年5月第1版，第44頁。

④ 在《歐洲聯盟命令》2(2)中性騷擾被定義為“發生的不受歡迎的與人的性有關的具有侵犯人的尊嚴、產生一種脅迫、敵視、羞辱或者令人感覺不快目的和效果的行為。相對而言，性騷擾被定義為發生的任何形式的不受歡迎的口頭的、非口頭的或者身體上的具有性性質的、具有侵犯人的尊嚴和效果的行為。該命令第2條第3款還規定不得將一個人對騷擾和性騷擾的拒絕和服從作為影響該人就業決定的基礎。”參見中國社會科學院性別與法律研究中心《性別與法律比較研究培訓資料)》，2004年8月，第126頁。

⑤ 《生活時報》曾就性騷擾標準問題進行調查，結果顯示，90%的人認為接觸或撫摸他人身體、故意擦撞，強行搭肩膀或手臂，故意緊貼他人等；71%的人認為身體或手的動作具有性的暗示，用曖昧的眼光打量他人；64%的人認為以電話調查為借口，詢問有關性的問題；60%的人認為不是很熟的同事、異性打來的曖昧電話；57%的人認為展示與性有關的物件；56%的人認為故意吹口哨或發出接吻的聲調；52%的人認為同事不分場合地開黃色玩笑。參見張紹明著《反擊性騷擾》，中國檢察出版社，2003年版第71頁。

⑥ Catherine Mackinnond認為法律正式承認性騷擾造成的傷害還需要在審判時有實行措施和相應的法律補救措施。美國聯邦政府平等雇傭機會委員會對性騷擾定義時，“承認有兩類性騷擾：報償性的和敵對環境的性騷擾。報償性的性騷擾指的情況是：屈從于騷擾是受雇傭或教育的一個條件。敵對環境指的是由性騷擾造成的一種威嚇環境。”參見譚兢嫦、信春鷹的《英漢婦女與法律語匯釋義》，中國對外翻譯出版公司，1995年8月，第281頁。

⑦ 香港平等機會委員會曾受理過一職場性騷擾案，最終，香港平等機會委員會認定加害人行為屬于性騷擾，在受害人表示愿意和解的情況下，雙方達成了和解協議——加害人就身體接觸所造成的感受方面的損害向受害人作書面道歉，并向受害人賠償16，000元。香港平等機會委員在認定這名加害人的行為構成性騷擾時，并不考慮加害人是否有主觀故意。參見宋曉俐的《開玩笑發下流短信性騷擾少婦一怒告上法庭》，千龍新聞網，2004年3月12日。上網訪問時間：2016年5月15日。

⑧ 參見紀康保的《對性騷擾說不》，中國盲文出版社，2002年版。

⑨ 在《人身權法論》一書中的楊立新教授將職場性騷擾侵犯的權利稱為貞操權。參見楊立新的《人身權法論》(修訂版)，人民法院出版社，2002年版，第714頁。之后楊立新教授將貞操權改稱為性自主權。參見王利明的《民法學》，復旦大學出版社，2003年版，第207頁。筆者認同性騷擾侵犯的是性自主權的觀點。

⑩ 一旦確認性騷擾存在，必須給予騷擾者嚴厲的企業內部處理直至開除。在雇主能證明其在企業內部建立了反性騷擾的切實可行的控制機制，而被害人無正當理由而不利用該救濟機制的情況下，可以免除賠償責任。參見郭少峰的《高校進行性騷擾研究建議相關立法明確雇主責任》，《新京報》，2005年3月9日。

[1] 趙合俊.性權與人權——從《性權宣言》說起[J].環球法律評論，2002，(1)：97-103.

[2] 李秀華.從性別視角對性騷擾立法模式的反思[J].婦女研究論叢,2006,(S2)：56-59.

[3] 唐燦.性騷擾在中國的存在——169名女性的個案研究[J].婦女研究論叢，1995,(S2):292.

[4] 馬冬玲.差距、挑戰與對策——“反對工作場合性騷擾國際研討會”綜述[J].婦女研究論叢,2005，(3)：74-77.

[5] 崔克立.性騷擾取證，適宜“舉證責任倒置”[N].檢察日報，2005-07-03.

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[7] 夏利民，郭輝.職場性騷擾雇主替代責任說質疑[J].河北法學,2012，(3)：31-40.

[8] 田平安，駱東平.論性騷擾案件的舉證責任分配[J].廣東社會科學,2006，(6):177-182.

[9] 郭少峰.高校進行性騷擾研究建議相關立法明確雇主責任[N].新京報，2005-03-09.

(責任編輯 趙莉萍)

A Gender Inspection of the Legislation Logic on Preventing and Controlling “Work Place Sexual Harassment”

LI Xiu-hua

(Yangzhou University, Yangzhou 225009, China)

This paper analyzes objectively the work place sexual harassment legislation research from gender perspective.It argues that it is great breakthrough to introduce work place harassment intoLawontheProtectionoftheRightsandInterestsofWomen, however it is far from complete in specific rules and regulations.And there was no obvious advancement since 2005.Emphasis should be put on learning from related international study in establishing Chinese work place harassment law.In order to promote legislation in work place harassment, a scientific legal system should be based on gender study and legislation research.

gender inspection; work place sexual harassment; legislation research; employers’ liability

2016-11-12

中華全國婦女聯合會婦女研究所項目“推動法律/政策制定和執行中的社會性別平等”(項目編號:1045-1107)

李秀華(1961—)，女，揚州大學法學院教授，中國婚姻家庭研究會常務理事，中國法學會診所法律教育專業委員會常委，主要從事婚姻家庭與繼承法學、性別與法律、法律診所教育研究。

C913.68

A

1008-6838(2017)01-0065-09