“覆獄故失”新考
2017-04-14 00:16:29陳迪
社會科學 2017年3期
陳迪
摘 要：《史記·六國年表》“覆獄故失”記載在新舊版本《史記》點校本中位置不一，語句較難理解。出土的秦及漢初法律文獻資料可以證明“覆獄”在戰國和秦朝時期具有普遍性，犯罪主觀上的故意因素的法律用語經歷了從“端”到“故”的變化，不同于《唐律疏議》近似于現代刑法意義上的“過失”，秦漢時期的“失”表示檢舉犯罪、刑罰適用上的客觀錯誤。目前所見，“失”存在故失、誤失與過失三種分類。
關鍵詞：秦漢簡牘；法律詞匯；故失
中圖分類號： D929 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）03-0153-11
作者簡介：陳 迪，中國政法大學法律史專業博士研究生 （北京 100088）
對讀中華書局的《史記》點校本與修訂本可以發現，《六國年表》秦始皇三十四年（前213）的記載存在明顯的差異。點校本《史記》的記載為：“三十四，適治獄不直者筑長城取南方越地。覆獄故失。”1而新修訂的點校本《史記》則調整為：“三十四，適治獄不直覆獄故失者筑長城。及南方越地。”2 對比發現，兩者主要的變化集中在“覆獄故失”這四個字的位置上面。
據修訂本《史記》校勘記可知，《資治通鑒》卷七《秦紀二》始皇帝三十四年條：“謫治獄吏不直及覆獄故失者筑長城及處南越地。”胡三省注：“覆獄者，當奏已成而覆按之也。”3修訂本《史記》整理小組據此改原文。清代學者梁玉繩在其著作《史記志疑》中認為，“覆獄故失”四字當在“不直者”下，誤倒耳；《史詮》謂此四字是“治獄不直者”注文，恐非；“及”字當作“取”4。
總結以上諸說，對于《史記·六國年表》秦始皇三十四年的內容形成了如下幾種不同看法：
（1）適治獄不直覆獄故失者筑長城。及南方越地。（《史記》修訂本引《資治通鑒》）
（2）適治獄不直者筑長城取南方越地。覆獄故失。（《史記》點校本）
（3）適治獄不直者覆獄故失筑長城取南方越地。 （《史記志疑》）
（4）適治獄不直者（覆獄故失）筑長城及南方越地。（《史詮》）
有學者在討論“覆獄故失”時認為在以上四種理解中（4）最具說服力，指出古代文獻常見將校者之旁注闌入正文的現象，“覆獄故失”或本為“治獄不直”的旁注，后被誤為正文。接下來作者進一步推斷“覆獄故失”不僅不是司馬遷的原文，更不是原始的秦時記錄1。
其觀點大致可以分解為兩個問題：首先，從文獻記錄角度出發，《六國年表》的記載是否為司馬遷撰寫《史記》時的原文？其次，則需要進一步追問，“覆獄故失”是否是秦漢時期真實可信的記載，用以反映當時司法面貌的實際用語？以上兩個問題相互獨立，但又交叉重疊。
對于第一個問題，很難獲得十分確切的答案。目前所見的《史記》最早版本是北宋景祐（1034-1038）監本，此處記載為：“適治獄不直者筑長城及南方越地覆獄故失”，其“覆獄故失”字體與其他正文字體大小一致2。日本慶長元和（1596-1624）年間古活字印本《史記》與景祐監本同3。中華書局點校本的底本是清同治五年至九年（1866-1870）金陵書局刻印的唐仁壽、張文虎校勘的《史記集解索隱正義合刻本》，張文虎先生從梁玉繩《史記志疑》的觀點，點校者據梁、張之說，改“及”為“取”4，但并未調整“覆獄故失”的語序。
通過以上簡單考察可知，至少在北宋景祐監本流傳時，《六國年表》“覆獄故失”已經作為正文、而非注文出現。且往后流傳的國內外諸多版本中，均未發現例外的存在。另有學者則認為《六國年表》始皇二十七年以后為后人補充5。但《六國年表》并非是《史記》亡佚十篇之一6，似乎目前并未有確切的證據表明此處為后人補入。
雖然我們目前無法就第一個問題獲得較為圓滿而確切的答案，但憑借日漸豐富的秦漢出土法律文獻資料，從秦漢司法程序與司法官吏責任規定區分的角度，似可以對第二個問題展開一番探討與分析。
一、新出土文獻中秦時“覆獄”記載
“覆獄”是秦漢時期較為常見的司法程序。但傳世文獻明確的 “覆獄”記載除《六國年表》之外，僅有《漢書·王嘉傳》的記載：
張敞為京兆尹，有罪當免，黠吏知而犯敞，敞收殺之，其家自冤，使者覆獄，劾敞賊殺人。7
張敞任職京兆尹時，屬吏賊捕掾絮舜不遵其命，并以言辭觸犯張敞，張敞定其死罪，并在極短時間內處刑。適逢漢宣帝派使者巡行天下，絮舜家人鳴冤，由使者“覆獄”，劾張敞賊殺人。此時已至西漢宣帝時期 ，故會有“覆獄”材料過少的印象。
然而，新近出土和公布的《里耶秦簡》以及《岳麓書院藏秦簡》改變了這一原有印象，充分證明了“覆獄”在秦時已經存在并較為普遍。
里耶秦簡所見地方公文書中即涉及“覆獄”：
廿六年八月庚戌朔丙子，司空守樛敢言：前日言競陵漢陰狼假遷陵公船一，袤三丈三尺，名曰□，以求故荊積瓦。未歸船。狼屬司馬昌官。謁告昌官，令狼歸船。報曰：狼有逮在覆獄己卒史衰、義所。8-1351
以上是完整文書的一部分，記錄了發文的緣由：秦始皇二十六（前221）年八月二十七日，樛在文書中提及竟陵縣人狼借遷陵縣官府公船用以運輸過去楚國的陶器，未及時歸還船只。行文至其所屬長官司馬昌處，發現狼已經被逮捕并關押在覆獄卒史衰、義處。可見秦統一前后，至少在南方洞庭郡，“覆獄”應當是卒史的一項重要職責。
另外，里耶秦簡中還發現了更多記載“覆獄”的木簡：
覆獄沅陵獄佐己治在所洞庭。 8-492
酉陽覆獄治所。 8-1295
覆獄沅陵獄佐己治所發。 8-17292
以上所見沅陵、酉陽均為里耶秦簡所見秦洞庭郡的屬縣，結合前述公文可推測，秦時洞庭郡的“覆獄”工作已廣泛開展與執行。
最新出版的《岳麓書院藏秦簡（肆）》中還有一條專門規定“覆獄”相關事項的秦令：
御史言，令覆獄乘恒馬者，日行八十里 ，請，許。如有所留避，不從令，貲二甲。（簡313-314）3
秦令規定負責覆獄的官吏使用恒馬時，必須達到日行八十里，以及時處理覆獄事務，違反此令，則要被判處貲二甲之刑。
“覆獄”一詞出現在具有較大權威性的律令抄本及政府公文之中，可以肯定，“覆獄”不僅是秦國后期至秦朝時期的常用法律詞匯，更是一種地方上較為重要的司法程序，并作為司法活動而存在。
二、從“端”到“故”：法律詞匯的變化
有學者認為，秦人言“端”不言“故”4。但在系統性考察秦及漢初法律文獻簡牘之后，可以發現存在著一個變化的發展過程，從戰國秦到秦朝以及漢初，描述主觀故意的法律詞匯發生了變化。具體而言，相關法律詞匯的演變過程是從“端”到“故”5。
首先考察出土時間最早的睡虎地秦簡，學界一般認為睡虎地秦墓出土的簡牘很可能是墓主人喜在秦王政三年“揄史”以后收集或者抄寫的，又因未出現“黔首”一詞，這些簡冊書于秦王政時期的可能性最大6。
在睡虎地秦簡法律文獻中，“故”并不描述主觀上的“故意”，在睡虎地秦簡中均可解釋為“舊的”或者“原因”，如：
故工一歲而成，新工二歲而成。 （《秦律十八種·均工》簡112） 7
故騰為是而修法律令、田令及為間私方而下之，令吏明布……（《語書》簡4）8
與之相反，睡虎地秦簡中描述主觀故意均用“端”字，最明顯的例子就是解釋何謂治獄的“不直”：
論獄【何謂】“不直”？可（何）謂“縱囚”？罪當重而端輕之，當輕而端重之。是謂“不直”。當論而端弗論，及偒其獄，端令不致，論出之，是謂“縱囚”。（《法律答問》簡93）1
《法律答問》此簡回答了治獄“不直”的含義，即刑罰應判重而故意輕判，應判輕而故意重判。本文統計睡虎地秦簡“端”字用例，其中十例“端”為“故意”之義，另有三例解作“正”，以避始皇之諱2。
但是，需要注意到一個現象：作故意解的“端”語例均出自《法律答問》。此時就需要進一步分析這些內容的來源，即其是否是具有法律淵源的性質還是僅僅是作為私人理解的抄本？這直接關涉其所在的《法律答問》的文本定性，而這又與“端”字使用的場合與性質有直接密切的關系。
《法律答問》的性質，一直以來都存在若干爭議，睡虎地秦簡整理小組最早的觀點認為《法律答問》是 “具有法律效力的法律解釋”、后來又有“學吏教材”說、“職務指南”說等，這些觀點認定《法律答問》具有法律效力，但也有學者認為《法律答問》是“法官私家解釋”，此時就涉及到法官的私人解答是否具有法律效力的問題。還有學者提出“秦律說”說等3。王偉先生通過具體分析《法律答問》的內容，指出其來源較為復雜，既有法律解釋，又有“學吏教材”、疑罪“吏議”中參與討論案件的官吏意見，以及基于從軍經歷所獲得的相關法律知識4。
為了分析其來源性質，必須重新審視《法律答問》的相關語例。作“故意”解的簡文除上述93簡以外，還有如下幾簡：
士五（伍）甲盜，以得時直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）過六百六十，吏弗直（值），其獄鞫乃直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）百一十，以論耐，問甲及吏可（何）論？甲當黥為城旦；吏為失刑罪，或端為，為不直。（簡33-34）
士五（伍）甲盜，以得時直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）百一十，吏弗直（值），獄鞫乃直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）過六百六十，黥甲為城旦，問甲及吏可（何）論？甲當耐為隸臣，吏為失刑罪。甲有罪，吏智（知）而端重若輕之，論可（何）殹（也）？為不直。（簡35-36）
告人盜百一十，問盜百，告可（何）論？當貲二甲。盜百，即端盜駕（加）十錢，問告者可（何）論？當貲一盾。（簡39）
甲告乙盜牛若賊傷人，今乙不盜牛，不傷人，問甲可（何）論？端為，為誣人；不端，為告不審。（簡43）
捕貲罪，即端以劍及兵刃刺殺之，可（何）論？殺之，完為城旦；傷之，耐為隸臣。（簡124）5
可以發現：以上簡文主要涉及司法官吏的刑事責任認定以及告發犯罪不實情況下告發者罪名認定的問題，行為者主觀上故意（“端”）或者非故意（“非端”）的因素將會產生不同的罪名，如不直或失刑，誣告或告不審，相應導致不同的刑罰。并且不存在所謂的“一問二答”的情形6，結合法家的“法自君出”的法律制定原則以及嚴格適用法律的精神來看，可以排除私人、非官方的個人意見的可能性。因此，這些法律答問的淵源當屬于正式的法律條文。
而如此整齊一致的以“端”來描述故意，至少表明這是當時基層縣級司法官吏在日常判決和使用時的習慣乃至規范用語，雖然在睡虎地秦簡《秦律雜抄》、《效律》以及《秦律十八種》直接記錄的秦律文中并未出現涉及主觀因素的法律規定，但似可進一步推測：《法律答問》的淵源——秦律令規定中存在描述主觀故意的法律用語，如“端”字。
另外，《岳麓書院藏秦簡（叁）》所記載的“暨過誤失坐官”案中，暨在上讞申訴時用“非敢端犯法令”描述自己的行為，所用法律詞匯仍是“端”字，而且從卷宗內容來看，暨這些違法行為發生時間是在秦王政二十一年（前226）至二十二年（前225）期間1。
但到了時代稍后的秦朝乃至漢初，情況發生了新的變化。當時的法律條文在描述故意時，“端”慢慢被“故”字所替代。
先考察里耶秦簡，從其內容上看，是秦朝洞庭郡遷陵縣遺留的公文檔案；從年代上看，約為秦始皇二十五年至秦二世元年2。應當是晚于并緊接睡虎地秦簡的。
首先，目前未見“端”字解作故意的文例，所見“端”字解作正或人名，如：
……令人日夜端行，它如律令 J1（16）5A面3
為縣買工用，端月行 8-15554
七月壬子日中，佐處以來。/端發。 處手 8-1735
而“故”字在睡虎地秦簡所見義項之外，卻多了“故意”的義項。其中有一份文書檔案如下：
甾等非故縱弗論殹（也），它如劾。 8-11076
本簡與8-1832+8-1418+8-1133+8-1132一組相關，下面簡可綴合連讀：
卂（訊）敬：令曰：諸有吏治已決而更治者，其罪節（即）重若益輕，吏前治者皆當以縱不直論。今甾等當贖耐，是即敬等縱弗論殹（也）。何故不以縱論？7
雖然存在缺簡，無法復原完整案情，但大致可以確定甾、敬為人名，而“縱”即“縱囚”，《法律答問》的解答是：“當論而端弗論，及偒其獄，端令不致，論出之。”“弗論”即應當論處判刑而不予論處。甾等為司法官員，在某次審理已經結束之后再次審理原來案件，導致第二次判決量刑比原判決減輕乃至“縱囚”，按照秦令的規定應當以“縱、不直”論，但并未按照秦令論處所有參與辦案的官吏，而8-1107簡記載可能認為甾等并不是犯有“故縱弗論”。此時，秦代司法文書中描述主觀故意的規范用語，已經從“端”變成了“故” 。
而這并不是個案，又如《龍崗秦簡》亦見“故”作故意解的語例：
租輕重 170
故輕故重 1718
整理小組將此處的“故”解釋為“故意”。由于簡的殘斷等原因，目前無法確定此部分是否屬于秦律文書，但至少可以確定其淵源當是秦的法律。
《龍崗秦簡》抄寫時代當晚于《睡虎地秦簡》9。當然，因為法律的制定與實施一般而言具有穩定性，龍崗秦簡所見法律規定的某些部分可能在秦始皇二十七年（前220）以前就已存在10。
秦律令當中第一次正式出現“故”作“故意”解的例子出現在《岳麓書院藏秦簡（肆）》披露的秦律令之中：
黔首居貲贖責……皆勿令回費日，以便。毋病，黔首為故不從令者，貲丞、令史、執灋、執灋丞、卒史各二甲。（簡284、287）1
結合整理小組所整理的上下文，此處規定可能就百姓居貲贖債時對相關領導負責管理的基層官吏提出了必要的法律義務，即沒有生病的居貲贖債者如果故意不遵守法律，不及時響應官府命令從而造成延誤情形的，需要追究相應官吏的法律責任。從形式上看，此簡很可能就是當時的法律規定。而從“黔首”的稱呼來看，應當是制定于秦始皇二十六年以后的律令，整理小組將此簡歸于第三組，認為應屬于“內史二千石官共令”范圍2，如果推論無誤的話，那么此簡應該是秦令的令文。
至此，我們可以相對有把握地認為，從戰國晚期至秦朝建立，用來形容犯罪主觀因素故意的法律詞匯，經歷了從“端”到“故”的一個變化過程3。到了漢初的正式法律條文中，已經不見“端”字，而統一為“故”字了。
《二年律令》中有代表性的語例所見如下：
鞠（鞫）獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止為城旦，它各以其罪論之。（簡93）4
……誣告，告之不審，鞫之不直，故縱弗刑，……皆如耐罪然（簡121、107）5
即使考慮到《二年律令》中“二年”的具體含義的爭議性6，依據其中時代最晚的主流觀點——整理小組提出的呂后二年（前186）之說，也可以明確《二年律令》內容體現的是漢初的法律狀況。簡93、簡107十分直觀地體現出在司法詞匯、法律概念上“漢承秦制”的特征，特別是簡107中的“故縱弗刑”正好對應上文里耶秦簡公文簡中所見的“故縱弗論”，在此處十分鮮明地反映出秦與漢初一脈相承的特征。
三、秦漢律中的“失”字涵義
“失”在唐律中與“故”字連言，涵義較為明確，即主要指執行公務的官吏違法犯罪時的一種主觀上的罪過形態——過失。
《唐律疏議·斷獄》：
諸應議、請、減，若年七十以上，十五以下及廢疾者，并不合拷訊，皆據眾證定罪，違者以故失論……疏議曰：……“違者，以故失論”，謂不合拷訊而故拷訊，致罪有出入者，即依下條故出入人及失出入人罪法。7
此“據眾證定罪”條“故”、“失”并舉，“故”作故意解，“失”即與故意相對的主觀上的“過失”。
但是，“失”字在秦及漢初的法律中卻具有十分不同的涵義，秦時法律詞匯中的“失”是描述一種客觀狀態，即錯誤、失當、錯過的意思，而非僅僅是主觀因素“過失”的涵義。以上文已經出現過的《法律答問》中的簡33-34為例：
士五（伍）甲盜，以得時直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）過六百六十，吏弗直（值），其獄鞫乃直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）百一十，以論耐，問甲及吏可（何）論？甲當黥為城旦；吏為失刑罪，或端為，為不直。
從以上內容可知，秦時論處盜罪以案發時盜竊標的價值論罪，而非審訊時價值。盜竊罪的量刑原則是以標的多少分區間設定刑罰，因此如果沒有按規定時間對贓物估值從而產生了量刑上的變化，那位負責審理的官吏就會被論處“失刑罪”。
整理小組認為“失刑”即“用刑不當”。翻譯“失刑罪”為“用刑不當論處”1，陶安先生則指出此處的“刑罪”是與肉刑相當的罪，失，為弄錯、失敗。“失刑罪”指就與相當的犯罪，論斷有誤2。結合以上的理解，我們可以知道此處的“失”，描述的是客觀狀況下產生了錯誤的刑罰。
大致可以概括簡33-34的內在邏輯：如果因鞫獄時估算贓值而導致量刑出現輕重變化，依照當時法律，首先必須追究負責官吏“失刑罪”的司法責任，這是從客觀事實出發進行的考慮，然后還需要從客觀狀態更進一步判斷違法官吏主觀狀態是否具有故意因素，如果存在，那么其罪行就變為“不直”，責任愈加嚴重。這也符合現代刑法理論從客觀到主觀判斷犯罪構成順序的分析原理。
司法官吏判決時出現了量刑錯誤的情形，秦及漢初法律中一般稱之為“論失”：
……且令都吏時覆治之。以論失者，覆治之而即言請（情）者，以自出律論之。（《岳麓書院藏秦簡（肆）》簡28）3
……誣告，告之不審，鞫之不直，故縱弗刑，若論而失之……皆如耐罪然。（《二年律令·具律》簡107-108）
第一條律文出自秦律，規定都吏具有覆獄的職權。第一個“以”當理解為“而”，而不應理解為“用”。睡虎地秦簡《司空律》簡133“有罪以貲贖及有責（債）于公”，此處“貲”作貲刑解，分別涉及犯貲刑、贖刑、欠債三種人，故此處應釋為“犯罪而被判為貲或贖”4。兩處“以”字用法一致。“論失者”即原判出現錯誤的官吏，在覆治之時能夠說明實情，即以自出律論之。按秦時規定：其自出也，減罪一等5。第二條律文來自《二年律令·具律》，“論而失之”官吏的處罰依據“耐罪”相關律條的規定，“論而失之”即上條秦律所謂的“論失”。
而在具體司法實踐案例之中，也有“論失”的具體記載：《奏讞書》案例十七“講盜牛乞鞫案”中，講因被誣告伙同他人盜牛，受刑訊拷略而誣伏，被判處“黥為城旦舂”，后因經乞鞫覆獄程序得以免除刑徒身份，“以為隱官”。故爾覆獄之后的結論是原審官員“昭、銚、敢、賜論失之”6。根據簡文記載的年月推算，此案發生于秦王政二年。
又《岳麓書院藏秦簡（三）》案例一“癸、瑣相移謀購案”中監御史提出劾，認為原審裁判不正確，原因是“錢不處”，未處理私相授受錢財的犯罪行為，“當更論”，故管轄地州陵守綰、丞越需要“更論及論失者言決”。“論失者”，整理小組翻譯為“論處誤判的官員”7。鄔勖補充認為“論失”連讀，即《二年律令》簡107中的“論而失之”8。結合上文秦漢律規定，此處當從鄔勖之說。又可見源自一份司法文書的龍崗秦簡木牘所記載的內容，其中有曰“吏論失者已坐以論”，此句諸家有多種意見，今結合《岳麓書院藏秦簡》、《張家山漢墓竹簡》可知，“以”亦當作“而”，此句當釋作量刑錯誤的官吏已經因此而被論處1。
除了量刑裁判上錯誤可以被稱為“失”之外，告劾不實也被稱為“失”：
劾人不審，為失；其輕罪也而故以重罪劾之，為不直。（簡112）2
囚律：劾人不審，為失，以其贖半論之。（︱0112①：1）3
劾與告均為揭發犯罪的一環，但兩者存在差別，簡單來說，官員以職權告發或檢舉犯罪行為，與普通形式的“告”相對4。其犯罪行為的區分與量刑錯誤一致。此處的“失”也僅表現客觀狀態5。
通過對秦及漢初法規以及司法文書記載的考察，可以明確，“失”不作為主觀形態上的過失理解，而僅僅是描述客觀狀態的錯誤場景，特別是涉及官吏在辦理案件時的法律責任時，“失”又與端或故緊密相連，秦漢律在進一步考察造成“失”的主觀因素之后，特別將故意因素造成的錯誤稱為“不直”。除量刑上的錯誤可以被稱為“失”之外，告劾不實也被稱為“失”。
四、“失”的分類：圍繞“暨坐過誤失案”的考察
秦法在某些罪責上會將考慮造成“失”結果的原因區分為不同罪行的法定條件，從《岳麓書院藏秦簡（三）》中的“暨過誤失坐官案”可一窺“失”的不同分類。
此案在上文略微有所提及，從案情本身來說，經過相對較為簡單。但因為缺簡、殘簡的存在，給釋讀和理解帶來了一定的困難。全案文書內容如下：
【敢】讞【之。□】暨自言曰：邦尉□□更（？）戍令□誤（？）弗傳邦侯。女子蓄馬一匹，買（賣）。卿（鄉）遣以羸（累）論暨。此過誤失及坐官殹。相沓，羸論重，謁讞。
【視故獄：……廿一年】……（缺簡） 權；□溪卿（鄉）倉天窓（窗）容鳥；公士豕田橘將陽，未 （斥）自出，當復田橘，官令戍，錄弗得；走偃未當傅，官傅弗得，除銷史丹為江陵史，□未定（？）；與從事廿一年庫計，劾繆（謬）弩百。凡八劾。……六月己未劾不傳戍令；其七月丁亥劾
它如前。問如辤（辭）。
鞫之：暨坐八劾：小犯令二，大誤一，坐官、小誤五。已論一甲，余未論，皆相沓。審。疑暨不當羸（累）論。它縣論。敢讞之。吏議：貲暨一甲，勿羸（累）。6
從文書格式上看，此案是一個明顯的上讞案件。當事人是暨，被八次告劾檢舉違法行為，因對量刑不滿而申請覆獄1。八劾的性質以及造成的原因，暨自言是“過誤失及坐官”，“過誤失”即“過失”與“誤失”。整理小組認為此處“過”與“誤”是表示導致失事的原因。“過”似指因不遵守法令即所謂“犯令”、“廢令”而造成的失事；“誤”指寫錯、數錯等技術性錯誤2。整理小組存在這樣的認識是基于“鞫”程序，即再次審理之后所得出的具有法律效力的結果：“暨坐八劾：小犯令二，大誤一，坐官、小誤五。”經過歸類，小犯令應當就是“過失”，大誤、小誤就是“誤失”。
“八劾”之中較為明顯符合“犯令”定性的，當是第一劾，暨未傳達有關戍令（或者是更戍令）的規定給邦侯，即要求做某事而未做。
在漢初《二年律令》又見“過失”：
賊殺人、斗而殺人，棄市。其過失及戲而殺人，贖死…… （《賊律》簡21）
縣道官所治死罪及過失、戲而殺人，獄已具，毋庸論，上獄屬所二千石官。……（《興律》簡396）3
通過量刑比較可知，此處“過失”近似現代刑法意義上的“過失”，具有主觀過失的涵義，與故意相對。可以推測以“過”字表示主觀因素的過失。
“誤”按照其造成的具體數值的不同，可以分為大誤和小誤，如果并未形成實際的損害結果，則可減罪一等。見于《睡虎地秦簡》和《岳麓書院藏秦簡（肆）》：
可（何）如為“大誤”？人戶、馬牛及者（諸）貨材（財）直（值）過六百六十錢為大誤，其它為小。（《法律答問》簡209）4
· 賊律曰：為券書，少多其實，人戶、馬、牛以上，羊、犬、彘二以上及諸誤而可直（值）者過六百六十錢，皆為大誤；誤羊、犬、彘及直（值）不盈六百六十錢以下及為書而誤，脫字為小誤。小誤，貲一盾；大誤，貲一甲。所害 □□□殹（也），減辠（罪）一等。（簡225-227）5
八劾之中可以比較明確確定是“誤失”的，應當是最后一劾：秦王政二十一年武庫統計時，存在一百張弩的數字誤差。
從案例六的文字表述可知，“過失”與“誤失”應存在一定的差別。前者似更側重其主觀層面的現代刑法意義上的“過失”。但可以相對明確的是，兩者所具有的共同點都在于非故意的心理因素。
而故意在某些罪行構成時十分重要。如《法律答問》對于檢舉犯罪不實犯罪行為的分類就十分典型：
甲告乙盜牛若賊傷人，今乙不盜牛，不傷人，問甲可（何）論？端為，為誣人；不端，為告不審。（簡43）
這條答問中以“端”與“不端”區分了兩種不同的罪行，其重點在“故意”，而排除故意的其他心理狀態均被簡單地歸屬到“不端”之中。故此，“不端”描述的應是廣義上的非故意心理。
回到本案之中，暨在詰問環節回應道：“不幸過誤失，坐官弗得，非敢端犯法令”，可見，在他的認知中過失、誤失以及坐官均應歸屬“非端”，即屬于廣義上的非故意心理因素。與“故失”，即故意造成錯誤的情形相對。綜合以上例子，目前所見，“失”至少可以分為三種情形：過失、誤失以及故失。
在討論了“失”的分類之后，再看本案焦點問題“相沓”還是“累論”。分析案情可知，當事人的八劾從最早的秦王政二十一年六月己亥到秦王政二十二年十月乙亥，歷時五個多月，涉及的具體內容又紛繁復雜，很難找出其中的內在關聯，充其量是在所任官職上失職這一點是共同的1。而為什么會得到再審以及上級審理官吏的支持呢？從司法審判角度出發，暨的主張必須具有合法依據，即符合秦時法律的規定。
那么單單擔任公職、履行公務這一共同因素似乎過于單薄，從違法行為的性質考慮，本文推測，對于履行公務過程中，產生連續的類似《唐律》中“公罪”情形的，當時的法律應有著具體、明確的規定。其中按照“相沓”處理的“公罪”行為必須在主觀因素上滿足“非端（故）”這一因素。暨一直表示“累論重”、不合情理的原因就在這里。在自言以及回應詰的兩個訴訟環節當中，被告暨都在強調其違法結果并非故意造成，而再審時對八劾性質均予以具體分析認定。這些都暗示了主觀故意對于“公罪”的認定以及量刑具有十分重要的影響，當時法律規定中“累論”的主觀要件應當是“故意”。
里耶秦簡中有一木牘8-149+8-489可以作為側面證據，其中記錄了許多官吏被罰貲的情形：
……
【司】空守謷三甲。
司空守巸三甲。
司空佐沈二甲。以。
□□□一盾。入。
庫武二甲。
……
倉佐平七【盾】。
……
令佐冣七甲。
……2
目前所見秦律中發現的貲刑只有三個等級：貲一盾、貲一甲以及貲二甲。而木牘所見貲三甲、貲七盾、貲七甲的司空、倉佐很有可能就是因為被劾而“累論”的結果。
結 論
以上述考察為前提，再回到原來的問題，即“覆獄故失”是否是秦法制真實面貌的體現呢？現在可以明確以下幾點：“覆獄”在秦時是法律規定的具有普遍適用性的程序規則；此處的“故失”不同于唐律的“故失”，內在含義不同。以“故”形容“失”，“故失”可以理解為因主觀故意造成錯誤情形。綜合而言，“覆獄故失”即覆獄時因主觀故意造成覆獄之后的裁判出現差錯。
而治獄與覆獄并言，在秦代公文檔案中已經存在：
丗年十一月庚申朔丙子，發弩守涓敢言之：廷下御史書曰縣□治獄及覆獄者，或一人獨訊囚，嗇夫長、丞、正、監非能與□□殹，不參不便。書到尉言。今已到，敢言之。 8-141+8-6683
此公文的回復日期應該是秦始皇三十年（前217）十一月十七日，有三字無法釋出，但公文大致意思清楚，即要求治獄與覆獄時不能單獨一人訊問，訊囚人數達到三人為宜。此處值得關注的是御史書中將“治獄”與“覆獄”并提，可見在當時看來，治獄與覆獄應該是具有相對獨立性的程序，而《六國年表》所見“治獄不直”以及“覆獄故失”，涉及的是兩個相對獨立程序中司法官吏出現主觀故意導致犯罪的行為，排除了非故意的犯罪行為，具有相似性。另外，覆獄與治獄的相對獨立性決定了不可能將“覆獄故失”作為“治獄不直”的注釋，即使存在，那也并不是司馬遷原文的本意，而僅是后世注家理解有誤造成的可能結果。
綜上所述，本文認為“覆獄故失”的記載，具有較大的合理性和可靠性，能夠反映當時真實的司法實踐的面貌。“治獄不直”與“覆獄故失”這兩種犯罪行為危害較大，罪名性質相似，涉及負責司法事務的官吏在審理案件中因主觀故意造成危害結果。故而，秦始皇三十四年將涉嫌此兩類犯罪的違法官吏派遣修筑長城及謫戍新占領的南越地的法令，在當時而言具有相當的合理性。
（責任編輯：陳煒祺）
New Textual Research of Fuyugushi（覆獄故失）
Chen Di
Abstract： The records of Fuyugushi between in two versions Shiji （《史記》）are different and hard to be understood. Bamboo Slips in Qin and Han Dynasties prove fuyu（覆獄）is a generally applied judicial process in Qin Dynasty. The word Describing the subjective state of crime changed from “duan（端）” to “gu（故）”. Different from the record in Tanglv Shuyi（《唐律疏議》），“shi（失）” is used to represent the objective of the error state in Qin Dynasty. “shi” can be divided into gushi（故失） 、wushi（誤失） and guoshi（過失） currently.
Keywords： Bamboo Slips in Qin and Han Dynasties；Legal Words；Gu and Shi
