淺析用盡當地救濟規則

李鳳玲

用盡當地救濟規則是一項被現代社會廣泛應用和承認的國際習慣，該規則得到廣大國際法學家的普遍贊同以及各國實踐、國際判例以及國際組織的一致肯定。但是長期以來，關于用盡當地救濟的具體內涵和在實踐中的適用范圍，目前國際社會中沒有統一定論。

用盡當地救濟規則雙邊投資條約

用盡當地救濟規則作為處理各國之間糾紛的一項重要的國際規則，隨著國際交往和貿易的發展，各種國際雙邊或多變投資條約不斷出現，用盡當地救濟規則也越來越被頻繁使用，其在國際貿易、投資領域中的重要地位愈發凸顯。

一、用盡當地救濟規則的基本含義

用盡當地救濟規則，又稱用盡東道國國內救濟原則，是指一個外國人與東道國政府發生爭議時，應將爭議提交東道國的行政或司法機關按照東道國法律規定的救濟手段之前，不得尋求國際程序，該外國人母國也不得行使外交保護權，追究東道國的法律責任。

這一定義包含以下幾層含義：（一）所謂外國人是指普通身份的自然人（外交代表一般被認為是侵害了他所代表的國家，因此不適用此規則）、法人及其他實體。損害范圍限于人身和財產損害，尤其是財產損害。（二）所謂一切救濟方法一般是指行政和司法救濟方法。（三）當地救濟作為一種事后救濟方法，以事先存在損害事實為前提，且損害事實是否確實存在應通過利用當地救濟判明，單純的損害事實本身并不能最終構成國家的國際責任。

用盡當地救濟是外交保護的限制性條件，其法理依據主要是對自然資源永久主權原則和屬地管轄權原則。它是追究國家責任的程序性條件。用盡當地救濟不適用于國家遭受直接損害的情況，在國家損害與國民損害的混合請求中，我們應當考慮哪一種請求屬于主要要素。在國際習慣法上，用盡當地救濟一直是一國行使外交保護權的基本條件之一，用盡當地救濟規則是外交保護制度的內在組成部分，同時也是國際投資法和國際人權法的重要組成部分。

2006年的聯合國國際法委員會第58屆會議通過了《外交保護條款草案》（下稱“草案”），草案專設一部分條文（第三部分）對用盡當地救濟規則在外交保護中的運用進行系統闡述，其中既有對用盡當地救濟的習慣法規則進行編纂的意義，又體現了對此規則在實踐中運用的逐步發展的總結。

草案第14條第3款專門規定：“在主要基于一國國民或第8條草案所指的其他人所受的損害而提出國際求償或請求作出與該求償有關的宣告性判決時，應用盡當地救濟。”

國際求償案件一般區分為直接損害一國的案件與外交保護的案件，直接損害一國的案件包括對一國軍艦的損害或者侵犯其大使的行為，外交保護的案件包括個人的利益受到影響而國家的法律利益則依賴于該個人的國籍。通常只有后一種情況才是國際層面上的受理條件。

二、用盡當地救濟規則在實踐中存在的問題

1.“用盡”的尺度的具體范圍

用盡當地救濟規則的一般含義是當個人的合法權益受到所在國的侵害后，該個人必須首先用盡國內救濟程序后，其國籍國才能進行國際求償。因此用盡當地救濟規則只適用于個人的權利受到所在國侵害的場合，如果一國所主張的求償請求是基于該國本身的權利受到他國的侵害，那么此規則便不予適用。在實踐中，用盡當地救濟是指用盡當地全部救濟手段，還是指當事人選擇的某一救濟手段用盡即可，對此學說界存有爭議。受害者求助時可以自由進行選擇不同的糾紛解決方式，如協商、調解、仲裁、訴訟等。但是外國人受到侵害后是否必須窮盡上述全部手段后，方可訴諸國際程序，在理論上缺乏統一認識，國際實踐中也不盡一致。大部分學者主張，用盡應是指用盡當地全部的救濟手段而不是一種手段的用盡，而許多國家處于對本國國民保護的考慮，根本不信任東道國能解決問題，通常在東道國某一救濟手段用完后就立即進行外交干預或訴諸國際程序。

2.“期限”一詞含義的不一致性

期限即一定的時間，用盡當地救濟是否需要在一定的時間內完成，如果需要，那么期限是多久。用盡當地救濟是外國人母國行使外交保護的重要條件之一，因而出于對國民利益的保護，外國人母國通常是希望東道國盡快解決糾紛。但是因司法制度的差異，各國對糾紛解決的時間規定不可能一致。若東道國處理時間過長，投資者母國此時是否有權介入糾紛，以便最大限度保護國民利益。對此國際社會并未達成一致。

三、用盡當地救濟規則的適用標準

受害者在尋求本國政府的外交保護之前，首先要判斷自己是否用盡了在所在國的所有救濟程序。一個國家為外國人可以提供哪些有效的救濟程序在本質上是由該國的憲政體制決定，除非受到國際條約的約束，一般國際法對此并沒有統一的標準。草案第14條第2款規定：“當地救濟指受損害的個人可以在所指應對損害負責的國家，通過普通的或特別的司法或行政法院或機構獲得的法律救濟?！辈莅傅脑u注指出：在行使外交保護之前外國必須用盡的可利用救濟在國家之間必然有很大差異，因此不可能成功地編纂一項涵蓋所有情況的絕對規則，該款僅僅是描述必須用盡的法律救濟的主要類別。

四、例外規則

2006年《外交保護條款草案》第 10條規定了用盡當地救濟規則的五種例外情況：（一）不存在合理的可得到的、能提供有效補救的當地救濟，或當地救濟辦法不具有提供此種補救的合理可能性；（二）救濟過程受到不當拖延，且這種不當拖延是由被指稱應負責的國家造成的；（三）受害人與被指稱應對損害負責的國家，在發生損害之日沒有相關聯系；（四）受害人明顯地被排除了尋求當地救濟的可能性；（五）被指稱應負責的國家放棄了用盡當地救濟的要求國家在通過雙邊途徑解決爭端時，任意主張例外，會損害當地救濟原則的有效適用，甚至出現治外法權，損害權利侵害發生地國的經濟和司法主權。

主要存在兩種例外規定：

1.東道國拒絕司法

一般而言，由于外國人自身的原因而未用盡當地救濟，如訴訟時效過期、中途撤訴、不出庭等，此時所在國不承擔責任，但是如果因為所在國拒絕司法而使外國人不能利用或用盡當地救濟規則，則當地救濟無效，產生國家的國際責任。根據《漢城公約》的解釋，拒絕司法，具體包括：東道國政府違約或毀約；外國人無法訴諸司法；司法機構未能在合理期限內做出裁決或雖然做出了裁決但未能執行。

2.當地救濟規則已被放棄

當地救濟規則如確定已經被東道國所放棄，當地救濟可以不使用。“根據公認的國際法原則和國際實踐規定，事先用盡國內補救辦法的規則是為了有關國家的利益而設計的，因為根據該條規則，國家對歸咎該國的行為，在沒有際機構對指控做出答辯。這項規定因此被視為一項辯護手段，因而是可以放棄的。”

五、用盡當地救濟規則在中國的實踐

國內立法：中國并未在國內立法上明確規定用盡當地救濟規則，但根據中國法律，因為外商投資企業是依照中國法律在中國設立的，屬于中國的企業或法人，是在中國簽訂并履行的，爭議也在中國，所以對外商投資爭議，當事人如向法院起訴，則只能在中國法院起訴，不得在外國法院起訴，無論根據屬人管轄或屬地管轄原則，還是最密切聯系原則，這類案件都由中國法院管轄。

六、用盡當地救濟規則在國際投資法中的適用范圍

1.外交保護權中的適用

外交保護權是指外國人在居住的國家，其人身和財產被侵犯，依該國國內法得不到救濟時，外國人的本國要求居住國給予適當救濟的一種權利。外交保護權在國際投資活動中適用較廣泛。國家行使外交保護權必須同時滿足兩個條件：第一國籍繼續原則，即受害人必須具有本國國籍，而且從受損害時起直到受到保護，并且最后得到解決為止，繼續保有其國籍。第二就是用盡當地救濟規則。當個人用盡在東道國的救濟程序后，其本國可以在國際層面實施外交保護，代表該個人向侵害國進行國際求償。外交保護權只是一種潛在的權利，還有待于用盡當地救濟的結果而定。

2.雙邊投資條約中的適用

從中國簽訂的雙邊投資條約的規定來看，對待用盡當地救濟規則的適用上做出不同區分。對于國有化、征收合法性爭議，我國所簽訂的條約堅持只能用東道國的法律對征收合法性做出判斷，排除國際仲裁這一解決途徑。對于征收補償數額的問題，中國所簽訂的雙邊投資協定可協商、當地救濟、國際仲裁。

3.多邊投資公約中的適用

1965年《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》第26條規定：“締約國可以要求把首先用盡當地各種行政或司法補救辦法，作為其同意根據本公約交付仲裁的一個條件。”其中ICSID與用盡當地救濟規則并不互相排斥，中心管轄權是自愿管轄，不會產生自動管轄問題，也不要求放棄用盡當地救濟規則。

七、WTO體制下的具體規定和適用

在WTO框架下，關于國際投資的規則，直接對一些敏感的投資政策和投資立法問題等在一定范圍和程度上進行了約束。根據WTO《關于爭端解決規則與程序的諒解》第21條、第22條，與WTO協議有關的投資爭議必須通過此程序解決，但WTO并沒有關于用盡規則的明確規定。用盡當地救濟規則所針對的是私人主體待遇問題，WTO協定主要是為成員方政府在國際貿易領域創設權利義務，用盡當地救濟規則一般不適用于WTO協定，僅在協定賦予成員方有義務對私人權利加以保護之領域才有適用空間。用盡當地救濟規則適用于涉及一個國家保護他的國民的情形，所針對的違反國際法義務的行為專指“違反國際法對個人權利保護的義務”。而WTO協定是政府間的協定，私人非締約方，私人也不可直接訴諸WTO爭端解決機制尋求救濟。

根據《維也納條約法規約》第31條之規定，解釋國際條約時須考慮“在相關的當事人之間可適用的國際法規則”，用盡當地救濟規則作為一項習慣國際法原則顯然也不可以WTO協定本身未明確規定為由排除其適用。

八、當今中國的立場和態度

當今世界，冷戰結束、和平與發展成為全球關注的焦點、市場經濟的觀點逐步為更多國家接受。這個背景下，國際投資環境的變化，南北關系由原則對抗進一步轉為更注重解決實際問題，多邊國際投資條約和國際文件的投資自由化趨勢更加明顯。經濟全球化呼聲日益增長，國家主權觀念相對弱化，大多數國家不再強調主權的絕對意義。在國際投資爭端解決領域，各國逐漸意識到堅持適用用盡當地救濟原則既有利于外國投資者，又不會對東道國帶來明顯的傷害。

我國應對用盡當地救濟原則采取務實靈活的態度。我國的投資爭端主要分為兩大類：（一）外國私人投資者與我國公司、企業或其他組織之間的投資爭端，對此，依據我國《民事訴訟法》關于涉外訴訟的規定解決；（二）外國私人投資者與我國政府及其主管部門之間的投資爭議，依據實際情況解決。

我國作為 ICSID公約締約國，在雙邊投資條約中均以不同方式，同他國約定適用用盡當地救濟原則?；谖覈鴩?，我國仍應堅持用盡當地救濟原則，規定東道國在一定期限內公平公正地解決有關投資爭端，倘若在一定期限內無法解決，則允許外商投資者訴諸 ICSID仲裁。

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