中國大陸民法總則初探*
——兼論民事法律行為之規范

曾品杰

中國大陸民法總則初探*
——兼論民事法律行為之規范

曾品杰**

一、中國大陸民法總則之法制特色

全國人民代表大會于2017年3月15日通過《中華人民共和國民法總則》，并自同年10月1日起施行。①參見中國人大網http://www.npc.gov.cn，2017年9月20日訪問。《民法總則》通過后，大陸《合同法》《物權法》《侵權責任法》等民事單行法的規定與民法總則不一致的，立法機關認為根據新法優于舊法的原則，應適用《民法總則》的規定。揆諸本部《民法總則》下有十一章，體系上可分為“基本規定”（第一章基本規定）、“民事主體”（第二章自然人、第三章法人、第四章非法人組織）、“民事權利”（第五章民事權利）、“民事法律行為”（第六章民事法律行為、第七章代理）、“民事責任”（第八章民事責任），以及“訴訟時效”（第九章訴訟時效、第十章期間計算、第十一章附則）這六個部分，仍散發出濃厚歐陸法系之規范風格，與臺灣“民法總則”之結構體例相去不遠。

惟稽考其規范內容，諸多規定或是體現出富有中國特色之社會主義價值思路，或是與時俱進樹立社會發展之當為要求，殊值矚目。綜觀這部《民法總則》之規定，相較于臺灣法而言，至少具有“明白揭橥節源環保義務”“區分營利與非營利法人”“知識產權專有特性入法”“不法代理應負連帶責任”“自愿緊急救助者之免責”以及“擴大不適用時效之范圍”等法制特色，且待本文底下細說道來。

（一）明白揭橥節源環保義務

節源環保義務入法，可能影響必要或有益費用、附隨義務等事項之判斷。

首先，在“基本規定”方面，《民法總則》第2條開宗明義地揭橥說道：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。”又基于私法自治原則，《民法總則》第5條有謂：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。”至于民事活動之界線，《民法總則》第8條記載：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”關于活動方式之限制，《民法總則》第9條有云：“民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。”將節源環保之當為誡命訂入《民法總則》，具有高度的教示意義，可資贊同。此一節能環保義務，可預見未來至少會影響民法上必要或有益費用之計算、附隨義務之判斷等事項。舉其犖犖大者，例如當最便宜的處理方法乃最不利于生態環境時，債務人是否應以符合當時環保法規之方式履行債務，始得謂合乎債之本旨而為給付？似宜肯認，方符立法本旨。

（二）區分營利與非營利法人

在“民事主體”方面，《民法總則》規定了自然人、法人及非法人組織三者，具有新意。在自然人部分，《民法總則》第17條固然明文18周歲以上的自然人為成年人，但第19條與第20條修改了限制民事行為能力人和無民事行為能力人之年齡界定標準，而依序規定為：“8周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人……”“不滿8周歲的未成年人為無民事行為能力人……”。在法人部分，摒棄臺灣社團法人與財團法人之傳統界分，采取營利法人、非營利法人、特別法人之分類，足堪重視。所謂“營利法人”，指以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等，《民法總則》第76條有明文規定。與此相對的，“非營利法人”指為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等，第87條亦有記載。此一分類的區分實益，表現在第86條規定：“營利法人從事經營活動，應當遵守商業道德，維護交易安全，接受政府和社會的監督，承擔社會責任。”在非法人組織部分，《民法總則》第102條規定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。”本文以為，《民法總則》將民事主體設定為自然人、法人及非法人組織，規范完整，洵屬的論！在法人部分又以營利法人與非營利法人作為重要類型，加重營利法人的社會責任，體現《民法總則》作為民商合一法制的共通規定，可資參佐。

（三）知識產權專有特性入法

在“民事權利”方面，可大致區分為“人格權”（《民法總則》第109條的人身自由與人格尊嚴、第110條的人格權、第111條的個人信息權）、“身份權”（第112條的身份權、第124條的繼承權），以及“財產權”（第113條的財產權利平等保護及其以下規定）。再者，在財產權下面，又規定“物權”（《民法總則》第114條的物權、第115條物的定義、第116條的物權法定主義、第117條的公益征用應予合理補償）、“債權”（《民法總則》第118條的債權、第119條的合同、第120條的侵權責任、第121條的無因管理、第122條的不當得利）、“知識產權”（第123條的知識產權以及其他權益、第125條的投資性權利、第126條的權利和利益、第127條的數據與網絡虛擬財產），合先敘明。在此，值得注意者，乃立法者在《民法總則》第123條第2款將知識產權界定為：“權利人依法就下列客體享有的專有的權利：（一）作品；（二）發明、實用新型、外觀設計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）法律規定的其他客體。”斯項知識產權定義之明文入法，描繪出知識產權專有之權利的法律特征，例示規定當前比較重要的知識產權態樣，承載法與時轉之規范功能，殆屬佳構，殊值稱道。

（四）民事權利在體系性呈現上的可能缺失

就民事權利之體系架構而言，本文以為，既然《民法總則》第2條指出：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。”在整個權利關系的表述上，應考慮先規定人身關系、再規范財產關系。準此，《民法總則》第124條的繼承權宜緊接在第112條的身份權之后，體系邏輯較為一貫。益有進者，《民法總則》第118條第1款有云：“民事主體依法享有債權。”同條第2款則稱：“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。”又第119條至第122條即依序規定合同、侵權責任、無因管理，及不當得利。基于法律體系與請求權基礎思考之理由，《民法總則》第118條第2款宜調整為：“債權是因合同、無因管理、不當得利、侵權行為以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。”其后條文順序亦宜調整為合同（維持第119條）、無因管理（提前到第120條）、不當得利（提前到121條）、侵權責任（后調到第122條）。蓋對不當得利而言，無因管理系前提問題，無因管理得為一方受利益致他方受損害之法律上根據也。同理，對侵權責任而言，無因管理亦屬前提問題，因適法之無因管理得阻卻違法也。②王澤鑒：《法律思維與民法實例——請求權基礎理論體系》，2009年6月，臺北自版，第87～90頁。

（五）不法代理應負連帶責任

在“民事法律行為”與“代理”方面，從《民法通則》到《民法總則》在比較法上最有特色之處，在于代理人和相對人惡意串通、代理人或被代理人明知或可得而知代理事項/行為違法時，應負連帶責任的規定，充分體察本土社會的特殊問題，采取連坐規范，令在代理三方關系上有過錯者連帶負責。關于前者，《民法總則》第164條第2款說道：“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。”關于后者，第167條表示：“代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。”本文認為，從第164條惡意串通者損害被代理人之“合法權益”，始負連帶責任，以及第167條只要代理人或被代理人明知或可得而知“代理事項或行為違法”，而仍為之或不為反對表示者，渠等即負連帶責任的作法，不啻展現立法者面對不法行為及事實行為是否得成立代理的爭議時，③查臺灣“最高法院”1966年度臺上字第1054號判例指出：“……代理僅限于意思表示范圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。”惟新近“最高法院”2011年臺簡上字第4號判決則稱：“所謂不法行為不得成立表見代理，系指不法行為之本身而言，非謂所無權代理之法律行為不得成立表見代理。”采取務實遏止藉由代理機制從事不法行為的破口，使惡意串通或可得而知與代理有關違法舉措之人，連帶負責，俾防杜不法行為，提供法遵誘因，殆可贊同。

（六）自愿緊急救助者之免責

在“民事責任”方面，十足表現大陸本土社會特殊問題者，舉其犖犖大者，計有《民法總則》第184條與第185條之規定。首先，《民法總則》第184條規定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。”查本條之立法初衷乃為矯正目前大陸社會存在見死不救、怕被人反咬究責之偏差風氣，爰鼓勵見義勇為，保護救助人而設本規定。次查原草案系規定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。但是救助人因重大過失造成受助人不應有的重大損害的，承擔適當的民事責任。”后經人大法律委員會研究，建議從舉證責任、是否存在重大過失等方面對救助人特殊情況下承擔責任予以嚴格限定，擬將這一條修改為：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。受助人能夠證明救助人有重大過失造成自己不應有的重大損害的，救助人承擔適當的民事責任”，此有草案修改稿第184條在案可稽。④參見中國人大網http://www.npc.gov.cn，第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國民法總則（草案）》審議結果的報告第十點，2017年9月20日訪問。唯最后審議時，鑒于草案中但書規定不能完全消除救助人的后顧之憂，對救助人的保護不夠徹底，爰刪除但書，僅規定“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任”。期能徹底革除大陸社會上見人之危卻袖手旁觀的惡風，固可理解。只是救助人因重大過失造成受助人損害者，亦屬有之，完全不負責任，對于受助人似有失公允。此乃何以臺灣“民法”第175條說道：“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償之責。”斯項規定，似乎較能平衡兼顧救助人與受助人之利益，值得參考。

（七）保護英雄烈士等死者名譽、榮譽等人格權，具有中國民族特色

《民法總則》第185條規定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。”稽考其立法緣由，乃中國人大法律委員會經研究認為，英雄和烈士是一個國家和民族精神的體現，是引領社會風尚的標竿，加強對英烈姓名、名譽、榮譽等的法律保護，對于促進社會尊崇英烈，揚善抑惡，弘揚社會主義核心價值觀意義重大。同時為避免有心人士利用歪曲事實、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱英烈的名譽、榮譽等，損害了社會公共利益，造成社會負面影響，爰對此予以規范，以正視聽。⑤參見中國人大網http://www.npc.gov.cn，第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國民法總則（草案）》審議結果的報告第十一點，2017年9月20日訪問。此一規定，實際上涉及死者人格權之保護，富有中華民族特色，宜認為英雄烈士等遺有生存近親屬者，原則上由其近親屬主張權利；倘無生存近親屬者，得由檢察院出面主張權利。遇有近親屬與檢察院對于行使權利與否意見不一致時，基于本條規定旨在維護社會公共利益，宜權衡言論自由與公共利益兩者，于必要時始由檢察院行使權利。在此，依《民法總則》第179條規定承擔民事責任之方式，主要可能是停止侵害（第1項）、消除影響、恢復名譽（第10項），及賠禮道歉（第11項），并此敘明。

（八）擴大不適用時效之范圍

在“訴訟時效”方面，《民法總則》第188條第1款規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為3年。法律另有規定的，依照其規定。”同條第2款則稱：“訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是自權利受到損害之日起超過20年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。”準此，普通訴訟時效期間為3年，起算點為明知或可得而知的主觀基準，至于最長訴訟時效期間，則采取自權利受到侵害之日起算20年的客觀基準，合先交代。

為保護人格權，維護人性尊嚴，爰規定停止侵害、排除妨礙及消除危險之請求權無訴訟時效之適用，又基于保障生活所需金錢給付，撫養費、贍養費及扶養費請求權亦無訴訟時效之適用。

值得留意者，系《民法總則》第196條擴大不適用訴訟時效之請求權范圍，經查本條有謂：“下列請求權不適用訴訟時效的規定：（一）請求停止侵害、排除妨礙、消除危險；（二）不動產物權和登記的動產物權的權利人請求返還財產；（三）請求支付撫養費、贍養費或者扶養費；（四）依法不適用訴訟時效的其它請求權。”

本文以為，在第1項之情形，例如人格權受侵害時，得請求停止侵害、排除妨礙、消除危險，以保全其人格，故無訴訟時效之適用，俾維護人性尊嚴。⑥臺灣“民法”第18條第1項規定：“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。”揆諸其修正理由說道：“人格尊嚴之維護，日趨重要，為加強人格權之保護，不但于人格權受侵害時，應許被害人請求除去其侵害，即對于未然之侵害，亦應許其請求防止，爰增訂本條第一項后段規定。”在第3項之場合，本文認為請求支付撫養費、贍養費或者扶養費的部分，之所以不適用訴訟時效，是因為不管是父母子女之間涉及生活保持義務的扶養費，⑦臺灣“最高法院”2005年度臺上字第317號判決有謂：“按‘民法’第1084條乃規定父母對于未成年子女之生活保持義務，因此父母對于未成年子女所負之扶養義務，必須維持未成年子女之生活程度與父母之生活程度相當。”或是為填補婚姻上生活保持請求權之喪失而設的贍養費，⑧臺灣“最高法院”2006年度臺上字第855號判決有云：“次按‘民法’第1057條之贍養費乃為填補婚姻上生活保持請求權之喪失而設，其非賠償請求權性質，乃基于權利人生活上之需要，為求道義上公平，使于婚姻關系消滅后，事后發生效力之一種給付，有扶養請求權之意味。而贍養費的數額，實應按權利人之需要、義務人之經濟能力及身份定之，由此可知贍養費之多寡系以當事人之生活狀態，包括身分地位、生活需要及經濟情況等情形為基礎。換言之，亦即離婚時，如婚姻繼續存在，夫妻一方得向他方期待之扶養數額相同。職此之故，以定期金為給付方式，最能符合贍養費為婚姻關系存續中，夫之扶養義務延長。如不以定期給付方式為之，亦宜扣除期前利息。”渠等給付皆攸關父母子女或前婚姻配偶間之日常生計，為避免請求權罹于時效而陷于生活困難，爰排除適用訴訟時效之規定。

本諸登記制度、稅捐公平、名實相符之理由，已登記之不動產不適用訴訟時效。唯將未辦理登記之不動產物權的返還請求權納入不適用訴訟時效的范圍，可能過度保障違章建筑之房屋所有人，降低社會大眾蓋造合法房屋之誘因。

至于在《民法總則》第196條第2項之情況，吾人若許已登記之不動產所有人返還請求權，得罹于時效而消滅，將使登記制度，失其效用。抑且，已登記之不動產所有權人，既列名于登記簿上，尚須依法負擔稅捐，顯失事理之平。⑨參見臺灣“大法官釋字第107號解釋”，http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt，2017年9月20日訪問。更何況，已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對于登記具有無效原因之登記名義人所發生之涂銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，致罹于時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹維護所有權之圓滿行使的意旨。⑩參見臺灣“大法官釋字第164號解釋”，http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt，2017年9月20日訪問。是以，已登記之不動產物權人的請求返還財產、停止侵害、排除侵害、消除危險，均無訴訟時效之適用。立法者將之擴張及于登記之動產物權的權利人請求返還財產一事，旨在維護登記制度，促進名實相符，也可理解。

有疑義者，系立法者亦將未辦理不動產登記之物權人的請求權，排除于訴訟時效之適用范圍。揆諸其立法理由，系考慮到大陸目前不少農村地區之房屋尚未辦理不動產登記，為更好地保護農民的房屋產權，故將不適用訴訟時效的范圍擴大至所有不動產物權的返還請求權，明確不動產物權和已登記之動產物權的權利人請求返還財產不適用訴訟時效。?參見中國人大網http://www.npc.gov.cn，第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國民法總則（草案）》審議結果的報告第十二點，2017年9月20日訪問。唯如此的廣開大門，可能會發生讓未符合建筑法令相關要求而擅自興建之違章建物亦不適用消滅時效的結果。這是否會造成既然合法房屋與非法建物同受無消滅時效適用之保障，從而降低吾人耗增費用、遵守建筑法規的要求、蓋造合法房屋之法制誘因，肇致交易市場上違建房屋增加的弊端？頗值吾人后續觀察。

二、評析《民法總則》之民事法律行為

謹按《民法總則》第六章規定“民事法律行為”，底下依序為第一節一般規定、第二節意思表示、第三節民事法律行為的效力、第四節民事法律行為的附條件和附期限。體例尚稱完整，規范內容豐富，本文以下分別從“形式呈現”與“實質規范”這兩個視角，評釋分析大陸《民法總則》民事法律行為規范的利弊得失。

（一）形式呈現：若干規定略嫌重復

《民法總則》第5條的自愿原則似得并入第6條規定，第154條似可刪除，而第148條的相對人欺詐與第149條的第三人欺詐，應整并為第148條規定兩款態樣，俾收立法技術之簡潔扼要。

從文字體系的形式層面來看，第133條固然正確指出：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。”唯同樣在第5條亦謂：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。”這兩條規定均揭橥私法自治之大纛，內容重迭性稍高，似可考慮保留第133條，把第5條的自愿原則并入第6條，而將第6條規定如下：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照公平合理的方式，確定各方的權利和義務。”?現行《民法總則》第6條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。”

類似情形，似亦見諸于第146條的通謀虛偽意思表示與第154條的惡意串通行為。關于通謀虛偽意思表示，第146條說道：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”關于惡意串通行為，第154條復云：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。”本文以為，通謀虛偽的意思表示應可包含惡意串通之行為，故后者有無獨立存在必要？頗值懷疑，似可刪除，亦未可知。益有進者，第148條的相對人欺詐與第149條的第三人欺詐，亦應整并為第148條的第1款和第2款，以示簡潔扼要，方便檢索查考。

交代過若干條文呈現的重復問題后，?詹森林，《中國民法總則草案民事責任規定之研究》，載《民事法理與判決研究（五）》，元照出版公司2007年版，第281頁至第311頁。其中第287頁以下曾論及總則編之立法功能、不必要之重復規定，以及重復規定之原因與解決方法，值得參佐。接著應當探討的是規范內容之權義關系。

（二）實質權義

綜觀《民法總則》第六章的民事法律行為，此次通過條文變動部分較大，值得吾人注意者，在意思表示的部分，厥為于非對話方式將未指定特定系統而采用數據電文形式之意思表示的生效期間，由原本的到達主義，調整為采取相對人可得而知的折衷主義。其次，在民事法律行為的效力部分，殆為原本依《合同法》第52條第1款、《民法通則》第58條第3款規定，以欺詐、脅迫的手段為法律行為，或者乘人之危使他方在違背真實意思的情況下所為之行為，應屬“無效”，今透過《民法總則》第148條至第151條規定，調整為得請求人民法院或者仲裁機構予以“撤銷”。唯此撤銷僅得請求法院或仲裁機構為之，不得向相對人為之，可能引發哪些問題值得研究。此外，耐人尋味的是，無論是《民法總則》第146條無效的虛假意思表示，或是第147條的重大誤解、第148條的相對人欺詐、第149條的第三人欺詐、第150條的脅迫、第151條的利用危困狀態、缺乏判斷能力等得撤銷之意思表示，均無該無效或撤銷得否對抗善意第三人的規定，似屬重大缺漏，有礙交易安全。本文以下擬從前揭三個面向，依序闡述評析民事法律行為之權義狀態。

1．未指定特定系統接收數據電文者，改采折衷主義

《民法總則》第137條針對有相對人之意思表示而作規范，第1款揭示對話意思表示以相對人了解時發生效力，爰規定：“以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內容時生效。”至于非對話意思表示，第2款表明以到達相對人可支配領域為原則，故規定：“以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數據電文形式的意思表示，相對人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統時生效；未指定特定系統的，相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。當事人對采用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。”

經查在采用數據電文訂約的場合，原本《合同法》第16條第2款系規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”本文以為，《合同法》第16條第2款后段所謂“未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間”，比較適合運用在消費者對于企業經營者之數據電文訂約的場合，蓋企業經營者本配備經常性之人力以利營業運作，將消費者之數據電文進入企業經營者之任何系統的首次期間，視為到達時間，系屬合理，對于收件人不至于產生過重之法律負荷。

然對于一般非營業的自然人而言，生病開刀、討論公務須關手機，或出國旅游等未能及時打開電郵收件之情形，事所恒有。將數據電文進入非屬企業經營者之自然人的任何收件系統的首次時間視為到達時間，洵屬過苛，不啻課予收件人每天上網收信之對己義務。謹按以郵件方式寄達者，自然人尚有郵局于例假日或國定連續假日不送信的緩沖時間，可資喘息、毋庸上網。以數據電文聯絡，則無周休二日可言，幾乎全年無休，對于非屬企業經營者之自然人，殊屬不利。此或為《民法總則》第127條第2款中段后半部規定：“未指定特定系統的，相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。當事人對采用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定”的原因。

準此，吾人可歸納出《民法總則》透過第137條所樹立之對話與非對話意思表示的法則：在第1款的對話意思表示，采取相對人知道、實際會意明白的“主觀了解主義”；在第2款的非對話意思表示，采取相對人可得而知的“折衷主義”，蓋無論是到達相對人時生效，或在指定特定系統的場合需該數據電文進入該系統時生效，均可理解為相對人“可得而知”或處于可得而知之狀態。至若在未指定特定系統的情況，由于自然人之數據系統可能有電子郵件、簡訊或短信等多種態樣，相對人知道或者“應當知道”該數據電文進入其系統時生效，得依具體個案判斷資料電文意思表示生效之時點，具有緩和客觀到達主義并保護相對人之作用，應值贊同。

2．意思表示撤銷須向法院請求為之，行使成本較高

《民法總則》第143條表示：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”是以，一旦行為人具有民事行為能力、意思表示真實，且不違反法律強制性規定與公序良俗，基于私法自治與當事人意思自主原則，民事法律行為即屬有效，合先敘明。值得注意的是，原先依《民法通則》第58條第2款關于“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的”行為無效、同條第3款關于“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的”行為無效、原本依《合同法》第52條第1款關于“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”者合同亦屬無效，這次立法者透過制定《民法總則》，分別明確化限制民事行為能力人實施有效法律行為之范圍、限制民事行為能力人實施之民事法律行為效力待定時的追認權、催告權及撤銷權之規則，?《民法總則》第145條第1款規定：“限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認后有效。”第2款則稱：“相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”同時將欺詐、脅迫、危困缺能之行為規定成得請求法院或仲裁機構撤銷之。這不啻意味著國家管制主義的松綁，并賦予私法自治更為寬廣之空間，足堪肯定。

觀諸目前《民法總則》內規定得撤銷之事例，除第148條的相對人欺詐、?《民法總則》第148條規定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”第149條的第三人欺詐、?《民法總則》第149條規定：“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”第150條的脅迫、?《民法總則》第150條規定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”第151條的利用對方危困狀態、缺乏判斷能力等情形致使法律行為成立時顯失公平者?《民法總則》第151條規定：“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”外，尚有第147條所定“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”之情況。相較于臺灣“民法”第92條規定被詐欺或被脅迫之表意人得撤銷其意思表示、第74條之暴利行為規定利害關系人得聲請法院撤銷或減輕給付，以及第88條規定意思表示錯誤之表意人得將其意思表示撤銷之的規范，吾人發現《民法總則》規定得撤銷之民事法律行為，概指有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷而言。換言之，《民法總則》所定之得撤銷的法律行為，皆須以提起訴訟或提起仲裁之方式為之，一方當事人不得僅以向他方當事人為撤銷之意思表示，權利行使的成本顯然過高，不利于貫徹私法自治精神，是否得當，似值檢討。

誠然，針對《民法總則》第151條關于“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”的情形，規定受損害方應請求法院或者仲裁機構予以撤銷，尚可理解，因為私法自治系依循主觀等值原則，在此一方利用對方處于危困缺能情形而為成立時顯失公平之約定，自須法院從例外的客觀等值標準去介入審查，并判斷顯失公平這個不確定的法律概念，法律規定須以訴訟或提起仲裁之方式為之，固有其理。然針對欺詐、脅迫，及重大誤解之場合，法律政策上應允許違背真實意思而為意思表示之人，向民事法律行為之相對人，直接撤銷其違背真意的意思表示。若當事人間可順利處理解決，自不生問題；若當事人對于各該事例是否構成得撤銷之要件有所爭執，再以訴訟請求法院或仲裁機構撤銷之，亦不嫌遲。似無舍此不由，將之一律規定為須請求法院或仲裁機構予以撤銷之理。展望未來，吾人期待《民法總則》中關于重大誤解、欺詐及脅迫之得撤銷的民事法律行為，可隨著人民法治素質的逐漸提升，修改為違背真實意思之一方得直接向相對人撤銷其意思表示，俾消弭不必要之權利行使門坎，降低行使撤銷權之法律成本，徹底落實私法自治之理念。

3．強調行為人真實意思之保護，未能兼顧交易安全

從比較法的角度，觀察《民法總則》第146條第1款關于“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”之規定，會發現本條并無相當于臺灣“民法”第87條第1項但書關于“但不得以其無效，對抗善意第三人”之規定。復查《民法總則》第147條有謂：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”衡諸本條之撤銷要件，既無規定行為人對于重大誤解有無過失，以及其過失程度是否影響撤銷權之成立，亦無記載相對人明知或可得而知該重大誤解情事時，是否對于行為人之撤銷權或其損害賠償范圍有所影響。凡此一味強調確保行為人之意思表示真實、得基于重大誤解撤銷該民事法律行為的結果，對于相對人或第三人的信賴保護，顯然未及顧慮，未臻周全。固然《民法總則》第157條說道：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”惟在行為人與相對人就重大誤解均有過錯的場合，倘行為人之過錯較大，可否基于保護過錯較小之相對人的理由，不允許行為人行使撤銷權？如為肯定，無異于承認“比較過錯”在行使撤銷權一事上之適用；若為否定，過錯程度較大之行為人仍得撤銷民事法律行為，只是其后對于過錯較小的相對人負相應之賠償責任，如此對于相對人之保護是否足夠？更何況，當行為人就重大誤解有過錯而相對人為善意時，此際倘繼續肯認行為人得行使撤銷權，形同忽略相對人之信賴保護，殊屬不當，容有商榷余地。

抑且，《民法總則》第148條與第149條規定一方或第三人以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。但這里的撤銷可否對抗善意第三人？本條亦無相當于臺灣“民法”第92條第2項關于“被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人”之規定，未來如何兼顧交易安全似乎欠缺整體的配套考慮。

經查《民法總則》草案規定：“以虛假意思表示實施的民事法律行為無效，但是不得對抗善意第三人”；草案第155條亦規定：“因重大誤解、欺詐、顯失公平致民事法律行為被撤銷的，不得對抗善意第三人。”但在立法過程中，有反對意見認為民事法律行為無效或者被撤銷后對第三人產生的法律后果，情況比較復雜，不宜一概規定不得對抗善意第三人，宜區分情形由民法典的物權編、合同編等分編作具體規定。法律委員會經研究，爰建議將之刪除。?參見中國人大網http://www.npc.gov.cn，第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國民法總則（草案）》審議結果的報告第八點，2017年9月20日訪問。對此，有鑒于《民法總則》在第五章的民事權利底下，將財產權分為物權、債權、知識產權以及其他權益（例如股權或投資性權利、數據信息、網絡虛擬財產等）四大類別，就常見的動產買賣契約或不動產買賣契約而言，若買賣契約因受欺詐而撤銷、物權行為亦一并撤銷者，如善意之第三人已從相對人處受讓系爭動產或不動產時，固得適用物權編關于動產或不動產善意取得之規定，自不待言。惟在債權、著作權、數據信息、虛擬財產等買賣契約因受欺詐，而撤銷買賣契約及讓與合意行為時，善意之第三人可否取得該債權、著作權、數據信息或虛擬財產？通常特別法上并無明文規范，甚至學說與實務對此亦無深入探討，易生爭議，這才是立法者規范民事法律行為無效或被撤銷者，不得對抗善意第三人之真正實益也。是以，本文以為，為了保障交易安全，強化對于無體財產之流轉保護，同時避免掛一漏萬，未來《民法總則》第146條第1款應修訂如下：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，但是不得對抗善意第三人。”同理，《民法總則》第155條第1款得維持目前規定：“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。”但未來應增訂第2款并規定如下：“因重大誤解、欺詐、顯失公平致民事法律行為被撤銷的，不得對抗善意第三人。”

三、結論

本文嘗試從比較視野，考察新出爐的《民法總則》之民事法律行為，發現其整體規范尚稱細密，體系清楚，多屬佳構，應予肯定。在形式呈現方面，少數條文似有重復規定之虞，舉其犖犖大者，可考慮將《民法總則》第5條的自愿原則并入第6條規定，并刪除第154條，且將第148條的相對人欺詐與第149條的第三人欺詐，整并為第148條規定兩款態樣，俾收立法技術之簡潔扼要。在實質權義方面，建議關于重大誤解、欺詐及脅迫之得撤銷的民事法律行為，未來宜修改為違背真實意思之一方得直接向相對人撤銷其意思表示，不必再請求法院或仲裁機構撤銷之，以降低行使撤銷權之成本，落實私法自治之精神。最后，本文呼吁立法者應盡早增訂民事法律行為無效或被撤銷者不得對抗善意第三人的相關規定，以杜絕實務爭議，并確保交易安全。

*本文系中正大學106年發展學院特色計劃“東亞民商法研究”之部分研究成果，曾發表于2017年4月22日臺灣大學法律學院舉辦之第五屆比較民商法與判例研究兩岸學術研討會，在此感謝與會學者之批評指正意見。

**作者簡介：曾品杰，臺灣中正大學法學院財經法律系教授，東亞法研究中心主任。