油氣管道鋪設中的用地問題及解決思路*
——從公共地役權理論到空間建設用地使用權

馬強偉

油氣管道鋪設中的用地問題及解決思路*
——從公共地役權理論到空間建設用地使用權

馬強偉**

油氣管道等長距離線型工程通常需要在土地上下空間鋪設管道或架設網線，面臨的首要問題是其通過土地上下的法律基礎。此外，出于管道運行安全及大眾安全的考慮，對管道周邊土地的利用也有多種限制。公共地役權的理論雖然可以對周邊土地利用限制提供理論依據，但不能解決管線的通過問題。在土地上下鋪設管道或架設網線需要單獨的法律基礎，我國《物權法》中的空間建設用地使用權可以發揮此功能。管道通過和出于管道安全運行及大眾安全對周圍土地的限制是兩種不同用地需求，公共地役權的理論不能解決所有問題，以公共地役權來解決這兩個問題反而會導致其理論體系的混亂，失去該理論本有的規范功能。

油氣管道 線型工程 公共地役權 建設用地使用權 空間權

我國《物權法》《土地管理法》中的土地管理制度通常是以四方用地需求為藍本設計的，較少考慮到管道等長距離線型工程的特殊用地需求。隨著此類工程建設量的日益增長，建設中面臨的用地問題也日益突出。雖有實務界人士撰文發聲，提供解決思路，但學界對于該問題的認識和關注似并不矚目。本文以油氣管道的建設為例，對管道等長距離線型工程建設面臨的用地困境加以梳理，并就解決思路作初步研究，期能引起學界的關注與重視。

一、問題的提出：管道工程建設中的用地問題

（一）鋪設地下管道通過土地的法律依據缺失

2010年制定的《管道保護法》將管道建設用地納入了《土地管理法》等法律、行政法規的體系之中（第14條第1款）。根據《土地管理法》的規定，用地方式可分為永久性用地和臨時性用地。因此，管道建設中使用的土地也分為這兩種情況。其中首末站、閥室、壓氣站、分輸站等站場建設用地，屬于永久性用地，需要辦理用地審批手續，并取得土地使用權證。另一類是管道工程建設施工時的臨時用地。站場建設用地根據《石油天然氣工程建設用地指標》以及最新編制的《石油天然氣工程項目用地控制指標》，①該指標是根據建設部、國土資源部《關于印發〈2006年工程項目建設用地指標制修訂項目計劃〉的通知》（建標函［2006］207號）的安排，由中國石油天然氣集團公司負責編制，于2009年4月1日實施。根據國土資源部《關于發布〈石油天然氣工程項目用地控制指標〉的通知》（國土資規［2016］14號），該指標已被廢止，取而代之的是國土資源部在此基礎上編制的《石油天然氣工程項目用地控制指標》，于2017年1月1日起實施。不同類型（原油管道、成品油管道及天然氣管道）、不同規模的長距離輸油氣管道，其能夠取得的建設用地指標也受到嚴格控制。對于這部分建設用地的取得，屬于國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目的，可以以劃撥方式提供土地使用權（《土地管理法》第54條第3項）；對以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，則以有償方式取得。②根據《劃撥用地目錄》 （中華人民共和國國土資源部令第9號），長輸油氣管道屬于目錄中第（十一）項下第5條的油、氣（汽）、水集輸和長輸管道、專用交通運輸設施。

而鋪設地下管線需通過的土地，則是作為工程施工中臨時用地占用。《石油天然氣工程建設用地指標》中也并沒有包括此類用地指標。調研中筆者發現，目前管道鋪設占地多以臨時用地方式取得，而并不采取永久用地的做法。西氣東輸工程中也同樣采用這一做法，永久性占地（主要是站場等地表建筑物用地）僅占整個工程的10%左右，而管道線路工程則多為臨時用地。③《國土資源部關于西氣東輸管道工程用地有關問題的復函》（2001）的說明；陳利頂等著：《西氣東輸工程沿線生態系統評價與生態安全》，科學出版社2006年版，第11頁。

這在實踐中有一定的現實原因：首先，由于管線僅占用地下空間，地下管道建設完工后，地表土地仍然可作他用，相反永久性用地作法會帶來地表土地后續利用的問題。其次，管道作為線型工程，往往穿越大量集體土地，根據我國相關法律規定，建設用地只能在國有土地之上設立，如果全部以永久性用地占用土地，則需要首先征收集體土地變為國有土地，一方面，管道建設所經過的集體土地包含大量耕地，將大量耕地征收為國有，與耕地保護的基本政策相沖突，用地項目難以審批；另一方面，變更土地權屬，需要足額補償相關權利人，成本巨大。

然而，管道鋪設采用臨時用地方式來解決，則面臨的問題是，管道鋪設完成后，將臨時用地歸還土地權利人，則管道和所通過的土地之間法律關系如何？由此帶來的問題，例如管道在某村王某已經獲準的宅基地下通過，管道建成后根據《管道保護法》第30條第3款，王某無法再利用該宅基地建房。而管道通過尚未開發土地之后，實際上也使得土地所有者失去了對土地后續開發的機會。④實踐中的問題可參見朱啟榮、張旭青、田國強：《管道工程建設用地中的農民利益缺失及其保護》，載《調研世界》2004年第3期。

《關于西氣東輸管道工程用地有關問題的復函》（2001）所給出的答案是“地下通過權”。根據該文件，所謂“地下通過權”是指管道通過地下、利用地下空間的權利，因此，不必取得管道所經過土地的所有權（集體土地）或使用權（國有土地）。該種以利用他人土地為內容的權利，從法律性質上分析，似應歸入用益物權范疇。這顯然是一個有益的嘗試。⑤《復函》中的不當之處也較為明顯，如地下通過權的內容，是通過取得管道地下通過權的權利人與有關縣、市人民政府土地行政主管部門簽訂地下通過權合同的方式約定，顯然并不周延。既然管道通過地下空間，不改變土地所有權或使用權，則管道通過集體土地的，則簽訂通過權合同的主體應當是集體土地所有權人，而通過國有土地的才是政府土地行政主管部門。然而，《復函》制定于《物權法》之前，且最新制定的《管道保護法》也未采納這一方案。目前《復函》已經失去效力，“地下通過權”方案失去進一步發展基礎。⑥該《復函》已經失去效力。根據《國土資源部關于公布已廢止或者失效的規范性文件目錄的公告》 （2010年12月28日），該《復函》已經廢止或失效。如此，現階段實踐中鋪設管道的用地，繼續以臨時用地的方式，而不解決臨時用地到期之后通過土地地下權利之來源，便名不正言不順，且有違反《土地管理法》第57條“臨時用地不得修建永久性建筑”規定的疑慮。

（二）管道與沿線土地的相鄰關系問題

除此之外，出于對管道運行和公共安全的保護，《管道保護法》第30條、第32條、第33條等，分別對管道周圍土地的使用作了諸多限制，主要包括兩類情況：（1）管道管線兩側一定距離范圍內的禁止性規定，是指在管道中心線兩側一定范圍內，禁止為一定行為；（2）限制性行為，即在管道設施周圍為一定行為應當滿足一些限制性的條件。

《管道保護法》第14條第2款規定，依法建設的管道通過集體所有的土地或者他人取得使用權的國有土地，影響土地使用的，管道企業應當按照管道建設時土地的用途給予補償。如果將前述《管道保護法》對管道周圍土地的使用作了諸多限制，理解為該條“影響土地使用的”情形，則該條所給定的“按照建設時土地的用途給予補償”標準仍存有不足。目前實踐中常見的做法是，管道管線鋪設中，如開挖埋設用地、鋪設作業帶、設備堆放場等用地是以臨時用地方式使用，用地補償按照臨時用地補償，即僅補償土地被臨時占用期間造成的損失。例如，管道在經過林地時，要把作業帶上的林木砍掉，以便挖掘管溝，鋪設管道。但由于征用的是臨時用地，僅補償了被毀林地的損失。

但這種補償標準，沒有考慮到《管道保護法》對于管線周圍土地限制的補償問題。油氣管道穿越農地后，根據《管道保護法》第30條的規定，管道鋪設后，禁止土地使用權人再重新栽種深根林木，尤其是在該地域又僅適合林木生長的情況下，利益沖突就變得更為緊張。據調研中訪談管道公司工作人員稱，“有村民據理力爭，稱自己的權利有《物權法》來保護，憑什么你們說不讓種就不讓種”。⑦我國物權法不承認私人土地所有權，而采用國家所有和集體所有，私人可以享有土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權等用益物權?！豆艿辣Ｗo法》的規定，除了對土地所有人進行限制外，實踐中更有意義的還包括對土地用益權人權利的限制。其間利益糾葛、法律沖突可見一斑。

筆者調研中所知，管道公司有時采用折中的辦法，以永久性征地補償標準進行補償。這種方法似對于土地使用權人較為合理，但如此則對管道公司來說存在以下兩個問題：即（1）在國家及地方有明確補償標準的情況下，改變臨時用地補償標準為永久性征地補償標準于法無據，管道建設費用提高，有突破項目預算的風險，以及存在費用控制不合理、投資浪費的審計風險；（2）雖是永久性征地標準補償，但卻無法辦理土地使用權證，管道公司對于管線經過的土地享有何種權利不甚明了。

此外，有的省份也要求對于管道建設占用集體土地的，應辦理土地征收手續。如甘肅省要求在省內油氣管道埋設涉及占用集體土地的，按照管道的垂直投影范圍辦理土地征用手續。⑧甘肅省國土資源廳發布《關于油氣管道建設征用土地有關問題的通知》（甘國土資規發［2014］71號）。由于僅僅是垂直投影范圍，因此僅解決的是管道通過地下的權利。但是采用永久征地的方法，也面臨上文所述一些問題。

（三）問題之說明

依上所述，可以發現管道工程用地中面臨兩重困境，即穿越他人土地的法律依據問題，以及對沿線劃定保護區，限制甚至禁止特定不動產利用方式所面臨的合法性困境。在制度設計上，毫無疑問，管道企業可與土地權利人簽訂合同，以債權方式利用土地。但由于債權的相對性，難以對抗第三人，這種方案缺點明顯。管道運行需要一個長期穩定的權利來保護，管道企業有必要取得一個絕對權，即管道企業對所通過土地如何享有一個物權。

對于他人土地的長期利用，可歸入物權法用益物權體系之下。用益物權制度，發揮了在不能或不必取得物的所有權時，用益物權人可以通過對物的占有、使用而獲得收益。在我國土地和自然資源歸國家或農民集體所有，個人不能取得土地和自然資源所有權的情況下，我國用益物權制度發揮著使不可流轉的土地和自然資源轉化為可為特定主體支配、可以流轉的不動產物權的作用，通過建立和確保用益物權人對物的利用，以實現資源有效、充分利用的目的。⑨高富平：《物權法原論》（第2版），法律出版社2014年版，第346頁；彭誠信：《我國土地公有制度對相鄰權的影響》，載《法商研究》2000年第1期。至于管道基于具體何種權利穿越他人土地之下，并對管道周邊土地利用加以限制，可依賴的物權制度，一者為地上權制度，即為建造房屋、隧道、溝渠等工作及培植竹林、樹林，使用他人土地之權，⑩史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第187頁。在我國為建設用地使用權制度；二者，可以通過對所經過土地設定負擔方式實現，即地役權制度。

面對管道等線型工程的用地困境，供水、供電、供氣等實務部門的人士積極呼吁立法創設公共地役權來解決實踐中的問題。法學界中也有學者撰文稱應重視地役權所能發揮的協調基礎設施建設的功能，以公共地役權制度解決電網建設等公用企業通行用地以及劃定相關保護區。?孫鵬、徐銀波：《社會變遷與地役權的現代化》，載《現代法學》2013年第3期。

二、公共地役權理論的功能及其局限

（一）公共地役權在管線鋪設中的制度功能

對于管網鋪設、架空線路等線性工程通行用地，以及對沿線劃定保護區限制甚至禁止特定不動產利用方式所面臨的合法性困境，我國有多位學者提出以公共地役權理論來解決。與傳統私法地役權是為提高某一不動產（需役地）效益而在他人不動產（供役地）施加一定負擔不同（《物權法》第156條），所謂公共地役權，是指為了公眾利益的需要，在相關不動產上設定負擔或不利益，權利人對此負有容忍義務。此種在相關不動產上設定負擔或不利益的功能需求，與傳統地役權制度中使他人不動產承受一定之負擔，以增進自己不動產價值的思路吻合。又因是基于公共利益的需要，而區別于“私人地役權”，其設立是為了公眾利益的需要，有強制性，是為“公共地役權”。

雖然對于該理論的研究并不在少數，?相關文獻參見耿卓：《地役權的現代發展及其影響》，載《環球法律評論》2013年第6期；胡東海：《地役權制度對所有權公法限制的規制——以意大利強制地役權制度為例》，載《私法研究》2012年第13期；蔡娬：《公共地役權性質初探》，載《廣西政法管理干部學院學報》2004年第2期；王明遠：《天然氣開發與土地利用：法律權利的沖突和協調》，載《清華法學》2010年第4期；肖澤晟：《公物的二元產權結構——公共地役權及其設立的視角》，載《浙江學刊》2008年第4期；張鶴：《地役權研究：在法定與意定之間》，中國政法大學出版社2014年版，第149～161頁；肖宇：《對中國“公共地役權”制度的探討和立法建議》，載《中國土地科學》2009年第9期；李世剛：《論架空輸電線路途經他人土地的合法性與補償問題——兼談中國公用地役權的法律基礎》，載《南陽師范學院學報》2012年第10期。但對于公共地役權之概念內涵，我國學界尚未形成統一意見。如有學者從公法角度對公共地役權進行了論述，認為為了公共利益的需要對相關土地財產權施加限制，為行政役權，區別于民法上的地役權，是民法上地役權在行政法律制度中的運用。?肖澤晟：《公物的二元產權結構——公共地役權及其設立的視角》，載《浙江學刊》2008年第4期。另有學者則從私法角度對公共地役權制度的構造進行分析，認為其屬于地役權的特殊形式，私法規則仍然有適用空間。?耿卓：《地役權的現代發展及其影響》，載《環球法律評論》2013年第6期；同注?。另外也有實務界人士主張在《物權法》中確立公共地役權制度。?湯長極：《對公共地役權立法的建議》，載《中國土地》2006年第12期。學界中爭論的首要問題在于公共地役權的性質，以及由此而展開的公共地役權的設立問題、對供役地人的補償問題及適用范圍等問題。

比較法上的類似制度，如我國臺灣地區行政法院判例創設有“公用地役關系”，即行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。?“臺灣行政法院”1956年判字第八號判例，轉引自謝在全：《民法物權論》（中冊），中國政法大學出版社2011年版，第511頁。土地之上存在公用地役關系，“國家機關”應依法律之規定辦理征收給予補償。此外，公用地役關系之成立并不以有需役地存在為前提，其本質乃公法關系，與私法上之不動產役權不同，因此在救濟上僅得請求地方政府以公權力加以排除，有爭議的應當按照行政訴訟程序處理。?同注?，第512頁；謝哲勝：《財產法專題研究》，三民書局1995年版，第200頁。

《俄羅斯聯邦土地法典》第23條第2、3款則明確規定了公共地役權制度。該公共地役權屬于“公共役權”體系下的一種，是在他人土地之上設定的負擔，其他的公共役權如括“公共水役權”（《俄羅斯聯邦水法典》第43和44條）、“公共森林役權”（《俄羅斯聯邦森林法典》第21條）和“公共城市規劃役權”（《俄羅斯聯邦城市規劃法典》第64條）等。?張建文：《現代俄羅斯法上的公共地役權制度》，載《武漢科技大學學報（社會科學版）》2011年第1期。法國法存在有“行政役權”的制度，即是為了一般公眾利益而對他人不動產設定負擔或限制，并分為“城市規劃地役權”和“公用地役權”。前者是指“供役地”上的負擔或者限制來源于國家或者地方城市規劃，后者適應領域較為廣泛。?李世剛：《論架空輸電線路途經他人土地的合法性與補償問題——兼談中國公用地役權的法律基礎》，載《南陽師范學院學報》2012年第10期。美國法上基于公共利益可以對私人財產設定負擔范圍更加廣泛，在文化遺產、自然資源和環境保護領域也存在著為公共利益而設定的公共地役權。如航行地役權、自然風光“保護地役權”等。?同注?。

我國目前法律中雖然沒有明確規定“公共地役權”的概念，但根據學者的觀點，在我國一些法律規定中也體現有公共地役權的影子。學者常舉的制定法例子是基礎設施建設（公用事業）中對相關土地利用的限制。例如，除上述《管道保護法》中相關規定，其他還有如公路、電網等工程建設（如《電力法》第53條，《電力設施保護條例》第15、16條和《公路法》第56條等）。

地役權的路徑在我國語境下優點十分明顯。如上文所述，管道工程需要經過大量集體土地，需要穿越他人地下或對沿線土地利用進行限制，采用建設用地使用權制度，需要首先征收為國有，成本巨大。而且沿途耕地不再屬于集體經濟組織，耕地上的土地承包經營權消滅。然而工程項目的權利人——建設用地使用權人——并不長于耕種農地，依其職能通常會增大耕地閑置的風險，這顯然不符合我國保護耕地、不許耕地荒蕪的政策。[21]崔建遠：《地役權的解釋論》，載《法學雜志》2009年第2期。而采用地役權的制度設計，對沿線土地設定相應負擔，可以避免以上問題。

而出于公共利益需要而設立的公共地役權，也正契合油氣管道建設中對周邊土地利用限制的要求。《管道保護法》對于管線兩側一定范圍內土地的利用進行了詳細的限制或禁止性規定，其目的在于維護管道運行的安全，有明確的公共利益存在。油氣管道屬于高度危險品，其發生事故往往會對民眾帶來嚴重傷害，禁止沿線土地一定之利用方式，雖然同樣是有利于管道本身，但其背后更體現了不特定公眾之利益。相同的立法目的同樣也可見于刑法對于“打孔盜油”行為的處罰，除構成一般盜竊罪外，還構成破壞易燃易爆設備罪，依照處罰較重的規定定罪處罰。[22]《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊油氣、破壞油氣設備等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2007］3號）第1、4條。可以說對于管道沿線土地利用限制的困境，采用公共地役權的理論能夠較好解決。而此類公共地役權的內容即《管道保護法》中所規定的對管線兩側一定范圍內土地利用的限制或禁止性規定，因此，不同于傳統地役權的設立，其通過法律的規定即可設立。而《管道保護法》第14條第2款的規定也可以解釋為相鄰權利人因權利受到限制而可以獲得補償的權利。

（二）公共地役權的局限

雖然公共地役權作為解決方案有以上優勢，但能否解決管道工程建設中面臨的所有困境，則有疑問。如上文所述，管道建設中實際面臨兩項困境。對于管道穿越土地、在土地之下建設管道設施是否也可以通過設定公共役權來解決，則是存在疑問的。我國有學者將公共地役權作為線型工程通過土地的權利基礎，如將《城鄉規劃法》第40條規定的“建設工程規劃許可證”作為鋪設電網公共地役權的法律依據，凡是實行各級政府規劃方案，依據“建設工程規劃許可證”建成的電網，都具有公共地役權的性質。[23]馬宗林：《物權法與電力企業》，法律出版社2008年版，第135頁。另外有學者主張，凡是經過公示的城鄉規劃方案所列舉的輸電線路的鋪設，是可以對抗線路通過的土地權利人的。[24]同注?。與前述出于公共利益而限制管線周圍土地利用情形不同，管線穿越他人土地有明確的受益對象，因此有學者從公共地役權理論中區分出了公眾地役權和公用事業地役權。[25]耿卓：《地役權的現代發展及其影響》，載《環球法律評論》2013年第6期。此類為公用事業而對通過土地設定負擔的，即公用事業地役權。不同于公眾地役權，公用事業地役權的基礎仍是私法中的地役權，因此仍應適用私法中地役權的規定。但出于公共利益考慮，公用事業地役權可通過強制方式取得。

但以公用事業地役權制度解決通過問題，仍然面臨這一制度內部如何構建的問題。傳統地役權制度的本質是以使供役地承受一定負擔來擴增或提高需役地的利用價值，而不構成對供役地之使用的實質妨礙。[26]朱廣新：《地役權概念的體系性解讀》，載《法學研究》2007年第4期。則比照地役權設立的公共地役權是否需要“需役地”的存在？根據《物權法》第156條的規定，地役權的設立需要同時存在“供役地”與“需役地”。供役地與需役地的結合，原因在于提高需役地的價值，故地役權從屬于需役地不動產，具有從屬性，不可單獨轉讓或抵押（《物權法》第164、165條）。在管線建設中何為“需役地”頗費思量，雖然地役權客體并不限于土地，而是包括了“建筑物以及其他不動產”。[27]同注。如此縱然可以將油氣管道的首末站、分輸站等站場或電網建設中的變電站視為需役地，但在價值上顯然超過需役地的管線反而成為需役地的附屬，似有不妥。

如認為不需要有需役地的存在，則由于此類公用事業地役權有較為明確的受益主體，如何確定此類地役權的受益人范圍反成為問題。而公用事業地役權不需要需役地的存在，則又類似于公眾地役權的設立，即為了不特定公共利益目的而設立，但是否可以說，管道穿越他人土地也是為了這樣一個不特定的公共利益呢？

顯然，與為了公共安全與管道運行安全等這一不特定公共利益而限制管道兩邊相關不動產權利不同，長輸油氣管道、高架網線等穿越他人土地之上的直接目的并非是為了不特定多數人的利益，而是為了油氣、電信等的特殊通行目的。即便這些線型工程的建設屬于國家基礎設施建設，背后也蘊含了公共利益的色彩，但與此處公共地役權中的“不特定公眾之利益”不同。油氣管道建設的公共利益特質，只是作為其公法意義上對私人財產權征收或征用時的依據。但基于這一公共利益，仍然要通過征收或征用程序，方能對相關不動產設定負擔或不利益。對管道沿線周邊土地設定的負擔或不利益可以根據管道的走向來確定，具體范圍、內容也在《管道保護法》中有明確規定。而管道通過的法律依據卻難以說是因為管道建設本身的公共性，而賦予其通過他人土地的權利。這是因為公共地役權中的“不特定公眾之利益”其識別度較高，內容較固定，因此基于法律的規定而直接明確其內容，但后者之公共利益則不容易直接判斷，基于此而對私人財產權進行限制時，就有必要對具體每一個建設項目通過征收或征用程序進行控制。即便采納公用事業地役權的分類，也難以說因為公用事業包含的公共利益色彩，而可強制在他人土地之上設定地役權，進而獲得通行的權利。否則，類似的如公路建設等公用事業用地，是否均可以不必通過征收程序，而因其公共性徑自在相關不動產權利之上獲得通行的權利呢？答案顯然是否定的。

此外，架設網線、鋪設管道等也會對供役地構成實質的妨礙。與建設用地使用權制度構造不同，建設用地使用權的唯一的至少是主要的目的及功能，就在于利用他人土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施并保有所有權；而地役權的目的及功能多種多樣，即使出現利用他人土地建造構筑物及其附屬設施的情形，也只是輔助的或次要的目的及功能，主要目的及功能在此之外。[28]同注?。地役權人可以在他人土地建造設施的情形，應當屬于地役權人因行使或維持其權利之“附隨必要行為”，如為了實現汲水不動產役權之目的，應允許在供役地之上通行，或埋設涵管以引水至需役地。[29]謝在全：《民法物權論（中冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第514頁。但管線的建設顯然并非是為了滿足油氣管道首末站或中轉站的利益，而是有其本身價值。

（三）公共地役權的性質問題

在剝離了公共地役權為管道鋪設提供通過土地的法律依據這一功能后，有必要進一步討論的是所謂公共地役權的性質問題，即公共地役權是否為傳統私法中地役權的一種或變種，而仍可以適用或準用地役權的一般規定，抑或僅是公法上的法律關系？這同時涉及到公共地役權制度的構造及其在法律制度中的體系定位和立法安排。

私法說的觀點主張其屬于地役權的特殊形式，私法規則仍然有適用空間。[30]同注?。如果將為管線通過提供法律依據作為公共地役權的功能之一，這一說法也確有一定的道理。這是因為，從法律關系來看，管線通過本身是用地企業與土地權利人之間一對一的特定關系，實際上是用地企業對所通過土地的用益，并支付對價。雖然成立方式上不同于傳統他物權，具有強制性，但仍然與私法中的他物權有本質的相似。在這一法律關系中，用地企業取得了土地上的絕對權，而土地權利人也獲得了相應的對價，但同時基于用地法律關系的公益性，用地企業取得土地使用權是強制性的，且與商業目的用地不同，支付的對價也可能要低。

但是，將為管線通過提供理論依據和限制管線周圍土地利用全部放入公共地役權理論中，卻又會造成公共地役權理論的體系混亂，反而失去其規范功能。與管線通過中一對一的法律關系不同，對管線周圍權利人的限制其目的是為了不特定大眾的利益，而且并非是完全對土地權利人權利的剝奪，只要是在不影響管線安全運行情況下，權利人仍然可以繼續利用周圍土地。而管線通過則不同，其直接受益是用地企業，且是對通過土地部分取得了絕對的權利。

兩者的差別并非是無關緊要的體系安排問題，而是對公共地役權的制度構造有重要影響。由于是不同的用地需求，對土地權利人的補償標準上也不同。管線通過土地本質上是取得了對土地的一項用益權。在他人土地之上下建筑設施的權利，其實質上和物權法中其他用益物權的取得并無二致，用地企業支出的對價實際上是為獲取一項用益權。因此，通常來說，在我國如果是因為公共利益需要取得建設用地的話，而這一土地又是集體所有，則需要通過征收程序變為國有，再繼而將用益權以劃撥或出讓方式轉讓給用地企業。征收程序中的補償是與原權利人失去土地使用利益相對應。[31]也正是出于這一原因，在公用事業地役權和公眾地役權的分類中，前者原則上需要補償相對人（同注），后者原則上為無償（同注?）。

而對管線周邊土地利用的限制，是為了保障管線運行的安全和公共安全，由此所支出的費用，實際上是為了補償土地權利人因所受限制而造成的損失。在邏輯上也意味著，在限制對權利人沒有負面影響情況下，不必補償。將兩種補償標準不一的制度融合進公共地役權，只會使得公共地役權中對受到影響的土地權利人如何補償問題更加復雜化。

而管線通過他人土地的法律依據，管道權人應再單獨取得一項建設用地使用權。且此類基于公共利益建設的項目工程取得建設用地往往也有一個前置的征收程序作為控制。如果以公共地役權理論代替，則同樣面臨公權力限制所有權時的程序控制問題，需要進一步完善公共地役權制度中設立公共地役權的程序。即除了如《管道保護法》等法律層面規定設立公共地役權外，每一個具體項目建設時，還需要審查該項目建設是否符合公共利益。如此一來，無異于在既有的征收法律體系外，重新設置一套重復的規則。

綜上，在補償標準和設立上，管線通過權和對管線周圍土地的限制都有明顯的差異。而在將為管線通過依據這一功能從公共地役權理論中剝離后，公共地役權理論的體系也就更加清晰了。與管線通過權不同，對周圍土地利用限制的公共地役權，是直接通過法律規定設立，其內容也在法律條文中加以規定。也因此，雖然公共地役權與私法上地役權較為相似，都是對他人土地的限制，但兩者卻并不同質。公共地役權的本質應為公法關系，是出于公共利益需要對財產權施加的限制。公共地役權的設立也應納入到公法對財產權限制的體系中。需要完善的是相關公共地役權立法中的補償標準。與征收方式取得建設用地使用權不同，設立公共地役權并不改變權利歸屬，實際上是對私人財產權進行的限制，這也意味著，補償的標準應當按照對財產權影響程度來確定。

三、以空間建設用地使用權解決通過問題

（一）《物權法》中的空間建設用地使用權制度

由于公共地役權無法為管道穿越他人土地提供法律基礎，管道企業鋪設管道仍然需要一個獨立的權利基礎。即便采納公用事業地役權的分類，由于私法中地役權制度的限制，也無法解決管線穿越的問題。除少數地上管道需取得建設用地使用權外，此類地下管道、地上電網通常只需要利用地上或地下的一部分空間，而物權法中的空間建設用地使用權即可滿足這一需要。

我國對于空間權的討論集中在《物權法》制定前后，學界對于空間權的制定呼聲甚高。所謂“空間權”（AirSpace Right）或者“開發權”（Development Right），其出現背景在于隨著人口的增加，對土地的立體開發和利用需求高漲。將土地上下空間的利用從土地地表分離出來，于一定高度水平予以分割，出讓、出租某一被規定上下范圍的地上、地下空間，以獲取經濟利益的現象不斷發生。[32]全國人大常委會法制工作委員會民法室，《物權法（草案）參考》，中國民主法制出版社2005年版，第313頁。而該種利用方式可以緩解日益緊張的土地供需矛盾，也成為論證空間權必要性的常見論據。[33]王利明：《空間權——一種新型的財產權利》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2007年第2期。

在我國土地公有制情況下，空間所有權實質上被土地所有權所吸收，故此我國學界所研究的空間權，主要限于“空間利用權”。[34]劉保玉：《物權體系論——中國物權法上的物權類型設計》，人民法院出版社2005年版，第229頁。《物權法》在制定時存在空間利用應獨立為一項用益物權[35]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第644頁。王利明教授在其主編的《中國物權法草案建議稿及說明》中將空間利用權定義為：“權利人在法律、法規規定的范圍內，利用地表上下一定范圍內的空間，并排除他人干涉的權利?！眳⒁娡趵髦骶帲骸吨袊餀喾ú莅附ㄗh稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第409～410頁。其他贊同觀點參見王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1998年版，第225頁；屈茂輝：《用益物權制度研究》，中國方正出版社2005年版，第406頁；彭誠信：《我國土地公有制對相鄰關系的影響》，載《法商研究》2000年第1期；彭誠信、臧彥：《空間權若干問題在物權立法中的體現》，載《吉林大學學報（哲社版）》2002年第5期等。、為一定空間上所設定的各種物權的綜合表述[36]梁慧星教授在其主編的《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》中，將空間利用權拆分為了空間基地使用權、空間農地使用權和空間鄰地利用權。另參見梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第591頁。以及納入建設用地使用權體系[37]全國人大常委會法工委民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第474頁。三種觀點。[38]同注，第473～474頁?！段餀喾ā纷罱K采納了第三種觀點。根據第136條第1句的表述可以看出，《物權法》承認了對地上或地下（空間）的單獨利用，但并非是一個獨立的“空間權”，而是可以在地上或地下空間設立空間建設用地使用權。因此，在空間設立建設用地使用權，也需要符合建設用地使用權的一般規定。首先應當在國家所有土地之上設立（第135條）。其次，設立模式上采用登記要件主義（第139條），雙方當事人應當到登記機關就空間的四至范圍作嚴格的登記。[39]朱巖：《中國物權法評注》，北京大學出版社2007年版，第472頁。此外，新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權（第136條）。《物權法》頒布后，各地紛紛出臺地下空間規劃建設條例，明確了地下空間也可以依劃撥或出讓方式取得建設用地使用權，并出臺建設用地審批和登記具體辦法。[40]如《上海市地下空間規劃建設條例》，2014年4月1日實施；《上海市地下空間建設用地審批和房地產登記規定》 （滬府發［2013］87號）。

（二）空間權作為管道通過地下權源的可能性分析

通常來講，地下管道、過街天橋、電力高架線等線型工程僅是對所通過土地的地上或地下一定空間內支配利用。空間權制度的確立，使得可以分層對土地地上、地下空間加以利用，既可以解決此工程用地需要，又避免了對土地利用的浪費?？梢哉f，《關于西氣東輸管道工程用地有關問題的復函（2001）》中創設的“管道地下通過權”也頗具有空間權的影子。然而，在目前我國物權制度體系下，管道權人鋪設地下管道能否取得建設用地使用權，仍然存在一些問題。

首先，雖然管道權人基于空間建設用地使用權鋪設地下管道在制度上是可能的，但實踐中各地制定的地下空間建設用地審批和登記辦法卻往往將管線鋪設工程等利用地下空間的情形排除在外，如《上海市城市地下空間建設用地審批和房地產登記規定》第2條第1款。[41]該條規定：本規定適用于本市國有土地范圍內地下空間開發建設的用地審批和房地產登記，但因管線鋪設、樁基工程等情形利用地下空間的除外。類似規定如《宜昌市城區地下空間建設用地使用權審批和登記辦法》第2條第1款等。而即便是最新編制的《石油天然氣工程項目用地控制指標》也僅列舉了油氣管道首末站、中間泵站、熱泵站用、中間分輸站、加熱站用地、清管站用地、維搶修隊用地等用地指標，而管道鋪設則由于不在指標之內，管道權人在建設管道時實際上也就無法申請這一部分的用地指標，實踐中，鋪設管道的用地只能是以臨時用地方式作為遮羞布，名不正言不順。

其次，我國目前土地二元所有制體系下，將對空間的利用納入建設用地使用權體系極大地束縛了對空間利用的可能?！段餀喾ā匪幎ǖ慕ㄔO用地使用權制度是建立在國家所有的土地之上的（第135條）。對于集體土地上的建設用地使用權，考慮到我國土地制度改革尚未完成，《物權法》并未規定（第151條），[42]全國人大常委會法工委民法室主編：《物權法條文及其立法理由》，北京大學出版社2007年版，第277頁。目前仍應當按照《土地管理法》等法律規定辦理。

根據《土地管理法》第43條的規定，在集體土地之上設定的建設用地使用權僅包含以下兩類：（1）公益性建設用地，即用于興建農村的公共設施，包括道路、橋梁、農村排水設施以及電力設施等；（2）商業性集體建設用地，主要表現為營利性，具體包括興辦鄉鎮企業以及農副產品加工生產的商業用地。由于管道建設等工程顯然不屬于以上兩種類型之一，管道通過他人土地，如果通過在地下空間設定建設用地使用權，則必須將所經過之土地變更為國家所有。

此外，我國集體土地中農用地和建設用地兩分法的思維，也限制了空間建設用地使用權制度功能的發揮。嚴格控制農用地轉為建設用地，其初衷考慮是對土地用途的管制，控制基本農田總量，對耕地實行特殊保護（《土地管理法》第4條），而限制在農用地地下或地上空間設立建設用地使用權就沒有道理，反而束縛對空間的合理利用。與地上建設工程不同，地下管道僅利用土地地下空間，并不完全限制地上耕地的繼續利用。如果堅持農用地和建設用地的兩分法，即便集體建設用地利用范圍有所放開，但空間建設用地使用權還是只能設立在建設用地之上，便仍然無法滿足需要大量穿越耕地的管線建設用地需要。

《物權法》在制定時雖然考慮到了對空間利用的社會需求，然而，我國集體土地上的建設用地使用權制度改革的落后以及農用地、建設用地的兩分法，使得這一空間權制度的功能大打折扣。這也是實踐中雖可以在地下設立建設用地使用權，但管道建設卻僅通過征用臨時用地的方式，而不完全征收取得空間建設用地使用權的困境起因。管道、高架網線等線型工程大量穿越集體土地的地上或地下，卻無法取得相應的空間建設用地使用權。我國土地使用制度側重于解決四方建筑物的用地需求，在遇有需要利用集體土地的情況則通過征收方式變更為國有土地，但面對長距離線型工程，這一方法既無必要也徒增建設困難。但實踐中這種鴕鳥式回避問題的做法，既是對私人財產權的任意剝奪，也無法保障管道企業的正當權利。

以上對集體土地建設用地使用權設立范圍的限制背后體現的是對集體土地建設用地使用權流轉的控制，有著我國復雜的土地制度問題。然而，這一阻礙并非不可逾越的困難。集體土地使用權的流轉問題，一直有學者疾呼，相關政策也在積極探索中。如2004年，《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發［2004］28號）中提出，“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉。”于2005年10月1日開始實施的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第8條第3項規定興辦公共設施和公益事業可以使用建設用地使用權。除此之外，管道等線型工程的建設還不可避免地穿越大量的耕地，對集體土地中的建設用地規劃不應單純地以農用地和建設用地劃分，允許在耕地之上、之下設立空間建設用地使用權，并不完全限制耕地的利用，也應是改革的方向之一。

（三）鋪設管道空間建設用地使用權的設立、效力沖突及協調

依本文之觀點，管道企業鋪設管道需單獨取得空間建設用地使用權，與先前管道建設取得臨時用地相似，空間建設用地使用權仍然可以出于公共利益的考量以強制性的方式取得，簡述如下：（1）在國有土地之上不存在地上、地下空間建設用地使用權的，可以以劃撥或出讓方式提供空間建設用地使用權；（2）在國有土地之上已經存在地上、地下空間建設用地使用權的，在管道建設滿足公共利益的條件下，根據《物權法》第148條的規定，可以由國家提前收回該空間建設用地使用權，并依照《物權法》第42條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金，之后再依照相關規定劃撥或出讓給管道企業用于管道建設；（3）管道通過集體土地，且其上下不存在空間建設用地使用權的，基于公共利益的考慮，管道企業的用地需求仍然可以通過征收的方式取得，只是此處是由國家征收集體土地上一定范圍的空間建設用地使用權，之后以劃撥或出讓方式讓渡給管道企業。

對于不滿足公共利益的以營利為目的鋪設地下管道、架設網線等工程，其空間建設用地使用權的取得，在沒有設立空間建設用地使用權的國有土地之上以出讓的方式創設空間建設用地使用權，在已經設有空間建設用地使用權的國有土地之上則需要與現有空間建設用地使用權人以協商方式移轉該空間建設用地使用權，在集體所有土地的建設用地使用權可以自由流轉情況下，也應作類似處理，而不必先將集體土地變更為國有土地。此外，在不影響土地用途控制下農田保護原則時，也應當允許在農用地之上設立空間建設用地使用權。

在明確鋪設管道通過土地的權利基礎后，實踐中困擾實務部門的管道壓覆礦區等問題也就較為明晰了。在鋪設管道通過的國有土地之上已經存在探礦權、采礦權（以下合稱礦業權）等準物權的情況下，由于鋪設管道會影響這些準物權的行使，其間利益影響較大，實踐中關于如何補償的問題存在較多爭議?？臻g建設用地使用權作為一項用益物權，根據《物權法》第136條的規定：“新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權。”在鋪設管道的空間設立建設用地使用權，其內容與礦業權直接沖突，兩者無法并存。而其他的準物權如取水權、漁業權、狩獵權等與鋪設管道空間建設用地使用權的沖突就不那么明顯，原因在于礦業權直接依附于土地地下某一空間，而取水權、漁業權等并不是直接存在土地的某一空間，而是對土地之上的水資源等的利用。在狩獵權的情況下，兩者的沖突就更加不明顯了。類似的，鋪設地下管道與集體土地上存在的土地承包經營權多數情況下也并不沖突。管道通過土地地下一定空間，土地地表仍可繼續利用。

在通過的土地上不存在沖突的用益物權的情況下，先設立管道通過空間建設用地使用權的，則此后在此空間之上不能再設立其他與管道通過空間建設用地使用權相沖突的用益物權。但在鋪設管道前已經存在礦業權，再要設立空間建設用地使用權，則需要先將已經存在的礦業權等用益物權消滅。因此，視管道建設的性質，礦業權可能因公共利益的需要因征收而消滅，或由管道公司與權利人協商方式轉讓給管道公司。同樣，集體土地之上的宅基地使用權也是同樣的道理。其他實踐中問題較大的是管道通過林地等種植深根植物土地時的權利沖突。由于深根植物直接影響管道的安全，管道鋪設后，土地之上便不能再繼續種植深根植物。也即，管道通過空間建設用地使用權與林地承包經營權直接沖突，因此鋪設管道通過林地的，其成本除了在地下設立管道通過空間建設用地使用權，還包括對通過土地地上的林地承包經營權的補償。

除與管道空間建設用地使用權相沖突的用益物權外，在管道通過的土地之上可以有多個用益物權并列存在，如管道空間建設用地使用權可以和以種植非深根植物為內容的土地承包經營權并存。但值得注意的是，鋪設管道并非完全不會對先前存在用益物權產生影響，相反，根據《管道保護法》的規定，對管道周邊土地利用的限制非常之多。但這一限制與上述用益物權間的效力沖突及協調不同，是對同一土地上并存的用益物權行使權利時沖突的協調，而這一沖突的協調則屬于相鄰關系及地役權制度范疇。

四、結語

管道、電網等線型工程的建設一方面需要獲得通過土地之上下，另一方面出于運營安全和公眾安全又要對周邊的土地利用加以限制。公共地役權的理論雖可以作為此類線型工程對周圍土地利用限制的依據，但不能作為通過他人土地之上下的法律基礎，而應依托于物權法中空間建設用地使用權制度來解決。我國《管道保護法》《電力法》和《公路法》等對建設工程周邊土地所作限制的規定，可以納入“公共地役權”的理論中，即為了不特定公眾利益的需要，在相關不動產上設定負擔或不利益，權利人負有容忍義務。這一理論雖與傳統私法中地役權制度類似，但并非私法中為受益人所設定之私權，其本質是法律對財產權作出的限制。

而在他人土地之上下建設管道、架設網線，其目的是對土地上下空間之直接利用，與公共地役權設定負擔或不利益之制度功能不同。如果將這一直接利用也解釋為是對相關土地設定的不利益或負擔，進而將為管線通過提供理論依據也包含在公共地役權理論中，會造成公共地役權理論的體系混亂，反而失去其規范功能。我國《物權法》中確立的空間建設用地使用權制度可以作為此類工程通過土地之上下的法律基礎，但實踐中由于登記制度的缺失以及我國土地制度中對集體建設用地的限制，束縛了這一制度所能發揮的功能。登記制度的缺失需要制度進一步完善，而對集體建設用地范圍的限制則需要進一步的制度改革，一方面應擴張集體土地之上設定建設用地使用權的種類，另一方面應探索在農用地之上下設立空間建設用地使用權的可能，放開對農用地地上地下空間的限制，使得土地能盡其用。

*本文系蔣大興教授主持的中國石油管道公司“長輸油氣管道法律風險防控研究”項目的階段性成果。論文的寫作得到蔣大興教授及課題組成員的幫助，陳永強教授對本文提供了有益建議，謹致謝忱！

**作者簡介：馬強偉，北京大學法學院2014級博士生，德國奧格斯堡大學聯合培養博士生（由國家留學基金委和德國賽德爾基金會聯合資助）。