對“有限開放代孕”之批判觀點的思考與回應

莊緒龍

對“有限開放代孕”之批判觀點的思考與回應

莊緒龍*

涉及代孕的理論爭議一直存在，主要存在“全面否定說”與“有限開放說”兩種觀點。在不孕不育和失獨現象日漸成為社會困境的現實背景下，“全面否定說”主張及其主要支撐點經不起論證和推敲：“違法說”并無實質依據，部門規章的禁止性規定并不能提供明確支撐，相反“有限開放說”卻存在相對充分的法理淵源；“生育權實現需要自身具備條件說”實質上是一種罔顧法理與人性的詭辯，與國家公共管理的本義和要求存在差距；“少數人權利關系不大說”在形式上貌似契合“法律不理會細小瑣碎之事”的法理原則，但在實質上混淆了權利保障與懲罰謙抑的范疇，充滿了不確定性的道德風險；“違背人性說”忽視了人工生殖領域中的類比性解釋對接，實際上是一種偏向性的理念選擇；“法律家長主義說”的解釋，在代孕禁止的論證視域并不周延，存在價值偏差。

有限開放代孕 違法性 道德風險 類比性解釋 價值偏差

引言

新近以來，司法實踐中發生了多起引人注目的涉代孕案件（事件），比如2014年江蘇無錫法院審理的“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”①具體參見（2014）錫民終字第1235號。、2014年上海閔行法院判決的“代孕雙包胎撫養權案”②http://www.shzfzz.net/node2/zzb/shzfzz2013/yw/u1ai851711.html，上海政法綜治網，2017年9月15日訪問。、2011年廣東惠州發生的“八胞胎代孕案”③http://news.ifeng.com/society/special/babaotai/，鳳凰網，2017年6月2日訪問。以及2013年在北京發生的“中國最大代孕機構被查案”④http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/931124.shtml，中國法院網，2017年6月2日訪問。等，這一系列關涉代孕的案例或者事件真實地呈現在我們面前，代孕已經成為當代社會無可回避的“真問題”。

代孕之所以成為當代社會的一個問題，存在深刻的社會根源：第一，自然生育困境。年齡、壓力以及環境污染、食品安全等原因造成的不孕不育問題，已經成為人類自我繁育道路上的重大阻礙。據有關數據統計，我國不孕癥患者在社會總人口中已經達到了2%～6%，⑤張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第12頁。世界衛生組織2002年發布的相關報告稱，全球大約8000萬人罹患不孕癥；⑥徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005年第5期。第二，失獨家庭大量存在。穆光宗先生的研究報告指出，1999年我國獨生子女家庭超過9000萬，⑦穆光宗：《獨生子女家庭本質上是風險家庭》，載《人口研究》2004年第1期。人口學者風笑天先生根據《中國人口統計年鑒》《中國計劃生育年鑒》等資料推算，2010年中國的獨生子女人數超過1.2億人。人口學者易富賢先生的研究指出，在龐大的獨生子女家庭基礎上，每萬兒童在10歲前夭折的數量約360人，占比3.6%，25歲前死亡的數量約463人，占比4.63%。根據浙江省馬寅初人口福利基金會對浙江省四普資料的推算，大約有4.42%的人活不過24歲，⑧參見風笑天等：《中國獨生子女問題研究》，經濟科學出版社2013年版，第394頁。由此可見我國失獨家庭數量相當龐大。在遭遇自然生育困境和失獨等悲劇后，夫妻（再）生育和建立家庭的訴求必然會轉向人工輔助生殖技術，代孕作為人工輔助生殖領域的一種實現方式，對于不孕者而言無疑充滿誘惑。

筆者系司法實務人員，亦是無錫中院審理的“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”合議庭組成人員。在該案審理的過程中，切身感受到了失獨老人的期盼，四位失獨老人內心急切的哭訴“支撐我們活下去的力量就是那四枚屬于我兒子兒媳的受精胚胎”,引發了筆者的極大同情和深刻反思。⑨該案案情及裁判結果簡介：沈某、劉某夫妻婚后不能自然生育。后來在南京某醫院采取人工輔助生殖技術獲得4枚受精胚胎。在胚胎移植手術的前一天，沈某、劉某發生車禍，雙雙死亡。悲痛欲絕的雙方父母在處理完兒女的后事后，想起保存在醫院的“香火”，但是雙方父母由于歸屬問題產生爭議，訴至法院。一審法院以人體冷凍胚胎不能繼承為由，駁回訴訟請求。二審法院經研究后改判已故年輕夫妻遺留的四枚冷凍胚胎的監管、處置權由其父母四位老人共同行使。判決作出后，四位老人隨后就到南京某醫院交涉冷凍胚胎監管處置的權利實現問題，結果卻不甚理想。南京某醫院表示，既然二審法院改判四枚冷凍胚胎的監管處置權由四位老人共同行使，醫院將尊重司法判決。但是，由于衛生部對于冷凍胚胎的監管非常嚴格，醫院無法實際履行相關手續，除非法院啟動司法上的強制執行程序。經交涉后，醫院表示因為本案案情特殊，承諾對于該四枚冷凍胚胎可以在現有技術條件下無限期保存。由此，可以認為：四枚冷凍胚胎的命運并沒有因為二審法院的確權而自然地實現四位老人的意愿，在事實上陷入了另外一種“懸而未決”的狀態。當前，在“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”的后續問題上，擺在四位老人面前似乎只有兩條路：第一，堅持以二審法院的判決結論為基礎，要求南京某醫院將法院判決的結論兌現，不顧自己并沒有專業儲存裝置的條件限制，也不論冷凍胚胎死亡與否的危險，甚至可以申請法院強制執行來兌現權利；第二，在醫院“無限期保存”承諾的基礎上，靜靜地將亡故子女遺留的四枚冷凍胚胎儲存在醫院，期待國家關于計劃生育和代孕政策的調整，屆時再主張權利實現的具體方式。對于上述兩種可能存在的選擇路徑，第一種方式顯然不是四位老人的真實意愿。事實上，四位老人也毫不避諱的承認，之所以費時費力地打這起官司，就是為了將亡故子女所遺留下來的受精胚胎培育為孫子女、外孫子女，以延續家族的基因傳承和子嗣繁衍。

然而，出于行政管理和衛生保障的考慮，我國衛生行政部門對于代孕問題一向持否定態度。尤為值得注意的是，“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”終審判決的法律適用與裁判說理，客觀上激發了衛生行政部門提請立法部門修法的內在動力。⑩該案終審判決書指出：根據衛生部的相關規定，胚胎不能買賣、贈送和實施代孕，但并未否定權利人對胚胎享有的相關權利，且這些規定是衛生行政部門對相關醫療機構和人員在從事人工輔助生殖技術時的管理規定，醫院不得基于部門規章的行政管理規定對抗當事人基于私法所享有的正當權利。在此背景下，2015年12月21日衛生行政部門向全國人大常委會提交的計生法修正案草案第5條規定，醫療機構實施人類輔助生殖技術需經省級人民政府衛生行政部門審查批準，同時規定禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕。盡管衛生行政部門態度堅決，但法律界已經認識到代孕問題的復雜性，尤其是在我國全面開放二孩政策的歷史契機下，促使人們秉承更為開放和宏觀的視野重新審視生育權保障層面的公平正義。2015年12月26日舉行的十二屆全國人大常委會第五十九次委員長會議上，全國人大法律委員會就建議刪除人口與計劃生育法修正案草案第5條中“禁止以任何形式實施代孕”等規定，一定程度上彰顯了社會對待人口政策、生育政策以及代孕政策的反思性態度。客觀而論，在嚴峻的社會事實面前，對于不孕者家庭、失獨家庭等特殊人群延續基因信息與生命傳承的訴求，代孕不可避免地成為一種社會現象。然而，代孕問題的復雜性與爭議性，從一開始就引發了人們的激烈討論，成為輔助生殖領域最具爭議的規程之一。?Vasanti Jadaval,Clare Murray,etl,Surrogacy:the Experiences of Surrogate Mothers［J］.Human Reproduction ,2003.Vol.18.轉引自劉長秋：《代孕的合法化之爭及其立法規制研究》，載《倫理學研究》2016年第1期。我國學者也指出，在當代生命倫理學乃至生命法學領域中，除了克隆人與人體器官買賣外，恐怕沒有哪一個問題會像代孕這樣引發巨大的觀念分歧與激烈的學術論戰。?劉長秋：《有限開放代孕之法理批判與我國代孕規制的法律選擇》，載《法治研究》2016年第3期。

梳理學界相關論述可以發現，在關于代孕命運的理論脈絡上，“有限開放說”與“全面否定說”之間形成了激烈的理論對抗。

“有限開放說”的主要理由是，代孕有限合法化是保障公民權利（生育權）的必然選擇；?時永才：《超越個案：全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案裁判展示與問題展望》，法律出版社2015年版，第186頁及以下；林玲、黃霞：《非傳統生育的合法性與制度構建——以代孕為例》，載《人民論壇》2011年第29期；張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第226頁。代孕有限合法化符合“不傷害原則”，且能兼顧尊重女性身體權的道德自由；?［英］約翰·密爾：《論自由》，商務印書館2008年版，第112頁。禁止代孕并不會消除代孕現象只會將其逼入地下市場進而會導致更為嚴重的社會問題。?周平：《有限開放代孕之法理分析與制度構建》，載《甘肅社會科學》2011年第3期。

針對“有限開放說”的觀點，“全面否定說”闡述了激烈的抨擊理由，歸納起來可以概括為以下五點：一是“違法”說，即代孕在我國雖然沒有明確的法律禁止，但部門規章的禁止性規定也應當成為代孕規制的依據；二是“生育權實現需要條件”說，即生育權實現必須建立在公民自身的基礎性條件之上，缺乏必要生物學條件的情況則失去生育權的能力；三是“少數人權利關系不大”說，即代孕只是少數人的訴求，現階段不宜開放；四是“違背人性”說，即代孕將婦女視為生育機器，人性尊嚴遭到蔑視，且代子出生后與代孕母親之間存在天然感情，將其強硬分開違背人性；五是“法律家長主義禁止”說，即國家作為社會管理的家長，針對社會具體訴求應當作辯證分析，不能遷就訴求者不合理的主張。上述五種觀點和理由整合起來，可能就是反對者所概括的“嚴重違反人類倫理秩序，危及人類社會的存在形態”。

在梳理和分析“全面否定說”基本理由和觀點的基礎上，筆者存在不同意見，特撰此文作相應的理論反思與回應。

一、“違法說”的自我想象

主張代孕行為涉嫌違法的觀點認為，在法律沒有明確規定的情況下，行政法規、部門規章毫無疑問應當成為秩序維護的規范。?該觀點為中國人民大學姚歡慶教授于2014年11月15日在中央電視臺《今日說法》欄目就無錫法院審理的“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”所作的法律評析。其表述原話為：在沒有法律明確規定的前提下，部門規章當然具有法律效力，這是毫無疑問的。現在衛生部的部門規章明確規定受精胚胎不能贈送、轉讓和買賣，在這種表述下，那該不該繼承應該有明確的結論說一定可以繼承或者一定不可以繼承，涉及生命倫理的問題一定要慎重。該觀點的言下之意是，雖然我國“法律”層階的立法并無禁止代孕的明確規定，但是衛生部的部門規章作了禁止性規定，那么在具體的司法個案中就應當“毫無疑問”地適用，因而在性質判斷上，代孕當然是違法行為。對于這種觀點，我們認為在概括論上具有理論上的正當性，但是需要作范圍限定而不能作泛化的絕對性理解。在理論上，行政法規、部門規章大都是涉及行政管理的規章制度，在公權力運行“法無明文規定不可為”的基本行政理念下，行政法規、部門規章的核心價值是為公權力運行設定基本依據和基本程序，公權力在社會管理甚或介入公民個人私權利的行為過程中獲得立法授權的正當性。在有些行政法規、部門規章中，可能設置了針對公民行為的約束性規范，但是這些約束性規范在整體上絕對不應違反上位層階法律的規定，也不應與基本的法理精神相違背。在涉及冷凍胚胎權屬和代孕的問題上，衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》《人類輔助生殖技術規范》等部門規章，主要約束規范的是醫療部門、醫護人員的行業行為，并未對公民的行為規范作出禁止性規定，也不可能在部門規章中對于公民的民事權利作限制性或禁止性規定，故而 “毫無疑問應當成為秩序維護的規范”觀點應當具體情形具體分析，而不能絕對化。

筆者分析認為，關于代孕行為的性質確定問題，非但不能“毫無疑問”地認定其違法，反而存在正當性的法理根基。這是因為，衛生部所頒布的相關部門規章只是涉代孕問題的個別性抑或具體性的依據淵源，在法律淵源的分析上，代孕遠非衛生部的部門規章所能全部囊括，在《憲法》以及憲法條文指引并實現的相關法律、《立法法》《婦女權益保護法》《人口與計劃生育法》以及其他相關行政法規和部門規章中也存在相關法理及其依據的支撐。

首先，在憲法角度，生育權是公民的一項重要權利。我國憲法雖然沒有明文規定生育權是公民的基本權利，但是憲法第49條第2款規定，夫妻雙方有實行計劃生育的義務，這是否可以反證生育權是一項憲法性權利？我們認為，回答是肯定的，這是權利義務對等性憲法原則的基本解釋結論。現代法治國家都承認，沒有單純的權利，也沒有純粹的義務，享有權利必定以義務承擔為基本前提，而義務承擔也必然存在權利行使的對價。當然，公民可以在承擔義務的同時，放棄享有原本可以行使的權利。在生育權問題上，雖然現行憲法沒有以權利明確的方式賦予，但是明確了公民生育權背后的計劃生育義務，因而可以認為生育權應當是公民理所當然所享有的權利，這也是人類繁衍這一自然法正義的基本結論。另外，作為憲法條文具體化的《婦女權益保障法》和《人口和計劃生育保護法》，明確了婦女和公民的生育權。其中，《婦女權益保障法》第51條規定婦女具有生育權；《人口和計劃生育法》第17條規定公民具有生育權，也從側面昭示了生育權作為公民憲法性權利的解釋結論。在承認生育權作為憲法性權利的基礎上，代孕生育方式的選擇可能就具備了正當性的法理支撐，尤其是對那些自然生育困難的家庭而言。美國新澤西州高等法院法官哈爾維·索爾科在審理“嬰兒M”案時指出，如果人有權以性交方式生育，那么他就有權以人工方式生育。如果生育是受到保護的，那么生育的方式也應受到保護，本法庭認為這種受保護的方式可以擴展至用代孕的方式生孩子。?參見廖雅慈：《人工生育及其法律道德問題研究》，中國法制出版社1995年版，第41頁。

其次，在《立法法》角度，全面禁止代孕缺乏法律授權。我國《立法法》第8條規定了法律保留原則，對于公民基本權利的限制應當獲得法律的明確授權。衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條和第22條規定的“禁止醫療機構實施代孕技術”，在法律語言解釋上，并沒有涵攝“全面禁止代孕”的語義，畢竟非醫療機構實施的地下代孕行為就不在該規章的射程和范疇，這也是我國當前代孕監管存在巨大黑洞的主要原因。衛生部頒布的行政規章，在適用范疇上限定了醫療機構和醫療從業人員這一行政管理觸角的特定領域，雖然通過“行政監管”這一打擦邊球的方式，并未突破立法法的法律保留原則，但在事實上卻制造了地下代孕大量存在的現象，在根本上與立法法所規定的法律保留原則并不融洽。不能自然生育的公民意圖通過代孕方式行使生育權的愿望雖然沒有被完全隔絕，但卻不能通過正規醫療機構和優質醫療資源的享有而在事實上受到了嚴格的限制，代孕的成功率、安全性遭受了實質的剝奪，一定程度上與《立法法》甚至《憲法》的相關規定和基本精神呈現出矛盾態勢。

再次，在部門規章適用角度，有限開放代孕可能存在法解釋上的類比可能。衛生部頒布的《人體器官移植條例》第3條規定“任何組織或者個人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關的活動”，但第7條卻規定“人體器官捐獻應當遵循自愿、無償的原則”；“公民享有捐獻或者不捐獻其人體器官的權利；任何組織或者個人不得強迫、欺騙或者利誘他人捐獻人體器官”。概言之，《人體器官移植條例》一方面禁止人體器官的買賣，但另一方面又允許器官捐獻。對此規定，是否可以作這樣的延伸性反思：禁止器官買賣是否意味著禁止器官（比如婦女的子宮）有償使用？而允許器官捐獻是否意味著允許器官（婦女的子宮）無償使用？允許乃至鼓勵器官捐獻的范圍是否可以包括婦女將自己的子宮無償租借？換言之，在人體器官捐獻的部門規章適用上，禁止有償買賣和無償捐獻的并行存在，是否可以考慮自愿代孕行為的類比性和可能性？

二、“生育權實現需要自身具備條件說”的邏輯悖論

對于代孕而言，最有力的支持源于那些不孕者要求實現生育權的呼吁。據相關統計，約一萬名婦女中就有一個先天性沒有子宮，加上其他婦科疾病以及其他不可預測的事故因素，不能自然生育的婦女在人群中的比率約為5%，不孕癥已成為繼癌癥、心腦血管病之后的人類第三大疾病。?同注?。在此類人群中，由于不能自我生育，其獲取子女的方式只能通過代孕。在法理上，建立家庭的權利、生育的權利都是法律認可、支持的權利，無論采取何種方式，只要不對他人利益和社會造成傷害，那么就無權阻止。

學界有觀點對于有限開放代孕主張中的“生育權說”理由提出了質疑和批評。該觀點指出，就權利說中的“生育權說”來看，認為法律禁止代孕構成對委托者生育權侵害的說法在理論上站不住腳。

其一，該觀點以福克斯“文化結構必須建立在生物現實之上，否則一定會倒塌”的觀點為論證依據，認為作為法律這一文化結構之基石與核心的權利，其構建也必須建立在生物現實之上，否則就經不起推敲。?參見周云水：《代孕——親屬關系中的自然與文化》，載《北方民族大學學報（哲學社會科學版）》2010年第1期。從生物學的角度看，生育的實現是以生育主體具備必要的生育能力為前提的。例如，男性需具有足夠健康以幫助其實現生育的精子，女性須具有足夠健康以助其實現生育的卵子、卵巢和子宮等。缺乏這些基本條件，就意味著相關公民不具有足以支撐生育權存在的生育能力，從而事實上無法實現生育。這也就意味著，生育權的實現必須以公民具備必要的生育能力為前提，沒有必要生育能力的所謂“生育權”是無根之木、無源之水，其存在是不合理的且是不可持續的。?同注?。對于上述主張，還有觀點認為，不孕不育患者無法實現生育自由是其先天生理缺陷或者后天疾病造成的，因此不存在生育權被侵害的情形。[21]楊芳、吳秀云：《代孕人工生殖立法簡論——兼評我國“代孕”合法化的制度環境和觀念基礎》，載倪正茂、劉長秋主編《生命法學論要——2007年“生命科技發展與法制建設”國際研討會論文集》，黑龍江人民出版社2008年版，第343頁。

其二，法律對生育權的保護并不意味著對生育方式的保護，因為權利的合法性并不等同于權利實現的合法性。如果一項權利是以非法的方式實現的，則這項權利的正當性基礎就會動搖，從而失去合法性。代孕這種生育方式是我國明確禁止的，這就意味著建立在代孕這一非法生育方式之上且只有通過這種違法方式才得以實現的所謂生育權就是一種偽權利，無法也不可能得到法律的支持。[22]同注?。

其三，生育權作為一種直接關涉一國國民素質及其社會發展的權利并非是不受限制的，相反，在目前世界人口正在膨脹從而給人類自身發展帶來挑戰乃至威脅的情勢下，生育權的實現已經受到了來自政策、倫理乃至立法等多方面的限制。我國計劃生育的基本國策以及借助我國《憲法》《人口與計劃生育法》而得以實現的計劃生育就是生育權在我國所必須接受的一個必要限制。在我國實行計劃生育是夫妻的法定義務，育齡夫妻應當按照國家有關計劃生育政策的規定生育子女，不得計劃外生育。而代孕——無論是已婚婦女的代孕還是未婚婦女的代孕——都顯然是一種計劃外（無論是對國家而言，還是對代孕母親個人而言）的生育行為，是違背我國計劃生育這一基本國策以及《人口與計劃生育法》的。由此可以判斷，法律禁止代孕侵害了公民的生育權一說，并沒有認真考察生育權的實質內容，也沒有立足于我國特殊的國情來綜合考量這一權利實現的現實條件，存在著重大的論證缺陷。[23]同注?。

筆者認為，上述觀點存在商榷的余地。

首先，生物學上“條件具備說”的觀點存在邏輯缺陷。權利的歸屬和意識形成是自然形態之人與社會形態之人的本質區別，在人類社會形成之前談不上什么權利保障，只有在人類社會形成之后，規則意識逐漸成為社會管理的力量時，權利意識才逐漸萌發。在法理上，權利是人之所以為人的天然的正義分配，不能因為權利主體享受權利的條件不完全具備就否定權利主體權利行使訴求的正當性，上述觀點“條件具備才可以行使權利”的主張在邏輯上顯然是不恰當的。事實上，對于不孕不育夫妻而言，他們生育實現的困境只是不具備自然條件，但是他們的生育權這一富有社會屬性的權利卻是不容置疑的。在不孕不育類型的分析上，假定妻子不孕是確定的，但是可以產生卵子，而丈夫可能是不育者，也可能是正常健康的人，如果禁止代孕，對于后者而言，健康丈夫的生育權又該如何實現？難道要在放棄生育選擇和離婚之間二選一嗎？這顯然都是違背人類社會本性的結論。按照馬克思提出的“ 類本質”的理論，人的屬性包括自然屬性和社會屬性兩個方面，而自然屬性就是古今通常說的人性。人的生命不受肆意剝奪，人身安全不受肆意傷害，人身自由不受侵犯，人的最低生活得到保障，人有追求幸福生活的愿望，這些都是人類“與生俱來”的本能和天性。[24]廣州大學人權理論研究課題組：《中國特色社會主義人權理論體系論綱》，載《法學研究》2015年第2期。退一步講，即便認為不具備自然生育條件的人群主張生育權存在所謂的“條件障礙”，但是在輔助技術的幫助下能夠實現生育愿望的情況下，還有什么理由否定自然條件缺失者的生育訴求呢？事實上，生育權的問題涉及的不僅僅是生育本身，而且包括建立家庭的社會化內容。即便夫婦雙方都是不能自然生育的病患者，他們自己本身沒有生育能力，可以認為她們沒有生育的自然權利，但如果可以通過輔助生殖技術建立家庭，他們就有資格獲得那樣的權利（即建立家庭，參與社會化——引者注）。[25]［加］許志偉：《生命倫理對當代生命科技的道德評估》，中國社會科學出版社2006年版，第134頁。

其次，權利行使的自主性與他助性相結合是人類社會進步發展的基本特征。一方面，權利行使的條件不具備，權利主體可以選擇放棄權利行使及其所帶來的感官享受，但是不能得出權利主體不應享有該項權利的結論。另一方面，權利行使的條件不具備，而權利主體又渴望行使權利渴望像他人一樣享受權利行使的利益和快感，那該如何？在作為個體的自然人那里，由于先天因素或者后天疾病等原因喪失了權利行使所必須的條件，當然不可能像他人一樣自主、自由地行使權利，但是在社會、國家層面，面對權利主體的正當權利訴求，是否應該提供相應的支持和便利，從而彌補權利主體因為條件不具備而無法享受權利行使的遺憾？我們認為，答案當然是肯定的，只要社會治理和國家管理能夠技術性實現且可復制推廣，惠及不特定權利無法正常行使者的利益，社會和國家當然負有條件提供和支持的義務，這是國家存在的最原始、最應當的職責和意義。比如，聾啞人由于聽覺和語言功能喪失，不能像正常人一樣收看電視節目，接受社會信息。但是，聾啞人接受社會信息、參與社會交流的權利并不就此而絕對喪失。在社會和國家層面，需要做的有兩項工作：一是大力開展手語培訓，讓盡可能多的聾啞人獲取交流的基本技能；二是在電視節目等信息接收中提供同步手語“翻譯”和解釋。如此，聾啞人因為聽覺和語言功能的先天條件喪失，并不會絕對阻礙其參與正常的社會交流，那么其參與社會交流和社會管理的基本權利就可以得到基本保障。

再次，“計劃生育說”與禁止代孕沒有因果關系。針對代孕是計劃外生育的觀點（無論是已婚婦女的代孕還是未婚婦女的代孕），我們也有不同意見。由于我國人口基數大，出生率高的特殊國情，實行計劃生育是我國長期堅持的一項基本國策。但是，30多年的計劃生育政策的強制實施，在有效遏制人口快速增長的紅利基礎上，也制造了一些嚴重后果，比如獨生子女問題與失獨問題、人口老齡化與贍養壓力問題等等。因而，近些年來，我國人口學和社會學研究者都在對中國未來的人口政策和走向積極提出建議。在面對計劃生育的問題上，即便我們現在仍然應該遵守，但是不應該忽視特定的權利底限，這里的權利底限就是合法締結的夫妻至少可以生育一個孩子。[26]當前，“全面二孩”政策的推行一定程度上刺激了不孕不育夫妻以及失獨家庭尋求代孕的實踐契機。生育一個孩子，是婚姻家庭生活的最低標準，也是夫妻雙方的基本權利。但是，在不孕不育夫妻群體中，依靠自然生殖的方式顯然無法實現“生育一個孩子”的目的。在這種情形下，對于委托夫妻而言，通過代孕的方式生育一個孩子，滿足委托夫妻的“最低需求”，與我國“只生一個孩子”或者“全面二孩”的計劃生育政策并不矛盾；對于代孕母親而言，不管是已經生育過孩子的代孕母親還是未生育孩子的代孕母親，“代孕”只是幫助不能正常生育獲得“一個孩子”的委托夫妻生育孩子，并非自己去“生育”孩子，這與計劃生育政策恐怕也沒有沖突。

三、“少數人權利關系不大說”的道德風險

關于代孕禁止的理由，還存在一種充滿道德風險的觀點，認為代孕需求只是少數人的訴求，因而沒有必要開放代孕。該觀點指出，女性中由于子宮確有問題，不能孕育胎兒的人是極少數，禁止代孕不僅不會傷害大多數人的利益，而且可以杜絕很多與此伴生的倫理問題。[27]藍燕：《衛生部權威人士有關專家解釋為什么禁止借腹生子》，載《中國青年報》2001年3月27日。還有觀點認為：“ 代孕需求只是少數人的訴求，因而沒有必要開放代孕”的觀點并無不妥，是“法律不理會瑣碎之事”法諺的實踐體征。

顯然，上述觀點是經不起邏輯推敲的。按照上述觀點，難道非得等到人類社會中大部分人不能正常生育甚至人類面臨絕種時才允許代孕嗎？屆時，再允許開放代孕又有什么意義呢：少部分人可以代孕的人如何支撐起大部分人的代孕需求？當然，在可預期的歷史時域內，大部分人需要求助代孕繁衍子嗣的可能性不大，但是在法哲學分析的角度，上述觀點卻存在著嚴重的道德風險。 關于以“法律不理會瑣碎之事”為由否定代孕的主張，筆者以為，這種辯論也是片面的。其實，“法律不理會瑣碎之事”的含義是，法律不規定和處理過于輕微的事項，只是規定和處理較為重大的事項。以刑法規范為例，“法律不理會瑣碎之事”意味著刑法總是規定和處理最嚴重的違法行為——犯罪。[28]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第166頁。日本著名刑法學家平野龍一教授據以政策合理性指出，綜合考慮違法性與責任，在輕微情況下做出有罪判決和作為犯罪人處理，在刑事政策上并不一定妥當。[29]［日］平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第223頁。由此而言，“法律不理會瑣碎之事”是法律對于輕微不法行為的寬容和謙抑，以及司法成本的經濟考量。在范疇論上，“法律不理會瑣碎之事”所指向的是不法行為而非其他，這一點往往被忽視。反觀代孕訴求，哪怕這種訴求主體在社會中是少數人，也無法否定其權利主張的色彩，這與不法行為的性質相差甚遠。因此，權利享有之訴求——即便是少數人的主張，也不應當以所謂“法律不理會瑣碎之事”的法彥來否定其法律地位。

應當承認的是，權利訴求在具體公民視域是復雜多樣的，不同的人總會產生不同的訴求。但是，不管是何種權利訴求，也不論該權利訴求的受體地位如何、數量如何，只要正當合理，就沒有任何力量予以否定和剝奪，這是國家管理和社會公共服務的基本原則。在國家論上，國家和整個社會為保障某一處于弱勢地位或者特殊的社會群體的特殊權利，應在經濟、政治、文化等方面創造權利實現的各種條件和提供各種特殊保護，從而使該群體的所有個人受益。[30]同注。對于少數不幸的人而言，劣勢的形成有時并不是劣勢者本身所能把控的，更大程度上是社會發展進程中的“副作用”隨機地強加于不幸者的身上。也就是說，相對于劣勢者而言，其他正常的人們也許感受不到劣勢者的悲哀和窘困，但是這種所謂的“優勢”并不是確定和持續的，劣勢者的劣勢形態在很大程度上也不是確定的，他/她們也許只是社會風險最先侵犯的人而已。對于其他正常的人們，“優勢”可能也只是暫時的，他/她們也可能成為“劣勢者”。這就意味著，在當前的風險社會形態中，沒有人能夠保證自己可以不遭遇風險、可以高枕無憂，那種抱以“劣勢者我很同情，但是我也無能為力”的麻木態度，顯然對于自己和與自己有親密關系的人的利益沒有長遠重視。換言之，以少數人權利無關緊要或者代價風險的顧慮而放棄正義宗旨的完善與健全，蘊含著極大的道德風險。

以下三起真實發生的案例也許能醍醐灌頂地給人以啟發。例一，2010年6月27日，姚某六歲的兒子在小碼頭玩耍時不慎落水，姚某知道有小孩落水但是選擇冷漠離開。但是回家后發現找不到自己的兒子，事后才知道落水的小孩就是自己的兒子，這才追悔莫及。[31]http://zhidao.baidu.com/question/360586971.html，百度知道，2017年8月10日訪問。例二，安徽蕪湖的張某在回鄉探望母親時路遇車禍，因無行車記錄儀，他選擇了視而不見。然而到了目的地才得知，老母親思念兒子心切，很早就到路上去等兒子。頓感不妙的張某立馬回頭奔向事故地點，竟發現躺在路邊渾身是血的老婦人真的是其母親，其母最終不治身亡。[32]http://news.china.com/social/1007/20150403/19477590.html，中華網，2017年8月19日訪問。例三，2014年10月22日晚，浙江義烏銀海路前黃宅村路段，發生一起車禍，一名四歲女孩被壓在車底。一名經過的路人熱心上前救助，直到孩子喊“爸爸”時才意識到自己救助的孩子居然是自己的女兒。雖然女兒送醫后因傷勢過重已經去世，但我們應該有理由相信女兒的父親只會因痛失愛女而傷心而不是因為沒有救助而極度悔恨。[33]http://www.o-sky.com/a/shehuiredian/2014/1025/6155.html，熱點網，2017年7月8日訪問。

不可否認，當前我們的道德信仰面臨很多問題，其中一個比較尷尬的解釋結論就是，道德實踐已經不再是普遍的“助人為樂”的成就感和價值感，人們所擔心的是道德實踐所伴隨的風險。有學者指出，（原因）關鍵在于我們的道德教育及公民教育未能在理論及實踐中較好的回應其對于個人追求美好生活有何價值的問題。當教育者施行道德教育與公民教育時，不得不回應這樣的詰問：你讓我們注意修養德性、追求自由平等，這對我們的生活有什么用處呢？如果不道德、不正義的人注定過的比道德、正義的人幸福，我們為什么要做一個好人，做一個有道德的好公民？[34]劉爭先：《為了美好生活：道德教育和公民教育的差異與共生》，載《道德與文明》2014年第4期。事實上，在道德遵守普遍缺失的社會中，在任何情況下都遵守契約盡管是一種美德，同樣也是一個容易遭受剝削的“弱點”。[35]董良：《道德契約論的“啟發”——從高締耶的“約束性最大化”談起》，載《道德與文明》2011年第2期。這種質疑在道德教育的視域難以逾越的問題可能就是：將道德需要剝離于特定的社會復雜環境而單獨作為一種精神追求和價值指引，抑或道德需要將成為人們自愿舍棄原有利益的必要交換時，恐怕絕大多數人都不會贊同。霍布斯指出，效用計算誠然能識別出理性約束的必要，但是信約本身只是空洞的言辭，除開從公眾的武力中得到力量以外就沒有任何力量來約束、遏制、強制或保護任何人。[36]［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1997年版，第132頁。的確，這是道德需要內在化培育必須要正本清源的問題，如果這個問題在理論上闡釋不了，解決不好，那么恪守道德信仰并認真踐行的人必定會在現實世界中遭受其他視道德為虛幻說教而奉潛規則、權力異化、利益至上為圭臬之人的譏諷與嘲笑，從而導致道德信仰和道德思維的惡性循環。當前，在道德遵守的失序狀態下，不特定多數公民復雜思維樣態抑或利益衡量、比較選擇現象的淵源，可能就像柏楊先生所批評的那樣：中國人講仁義道德的嗓門是天下嗓門中最高的，聰明才智和判斷力，也可是天下第一流的。問題是，千萬不能碰到心里那塊保留地，只要碰到那塊保留地，就立刻糊涂成一罐漿糊，什么原則，什么邏輯，都會女大十八變。[37]柏楊：《丑陋的中國人》，人民文學出版社2008年版，第79頁。客觀的講，柏楊先生所批評的內容構成確實存在于當前社會生活中的某些方面，道德需要內在化培育的最大困境莫過于此。由此，我們不得不反思：內發于心且與自我利益實現適當分離的道德意識、道德約束難道只應該存在于懷有追求的君子之心嗎？廣大社會民眾對于道德遵守的要求可以不以為然嗎？答案當然是否定的。

法國著名思想家米歇爾·福柯對待性犯罪的態度可以說是最徹底、最開放的典型，他曾經認為：一切關涉性的行為均與法律無關，強奸行為、涉及兒童的性侵可以采用暴力攻擊犯罪（如傷害罪）的思維來解釋，他甚至認為，強奸不應歸入犯罪法，而應該歸入民法范疇，按照損失來計算。但是，即便對待性失范行為開放激進如此，福柯從另一個角度也承認：雖然現實生活中有許多人認為“有些孩子在10歲左右的年齡把自己投向成年人，只要孩子同意、不拒絕，就是正當的，沒有理由懲罰任何行為，但是自己的孩子例外！”[38]［法］米歇爾·福柯：《權力的眼睛——福柯訪談錄》，嚴鋒譯，上海人民出版社1997年版，第75～81頁。福柯關于性不關法律之事的觀點及例外情形的舉例，已經清晰地表明：性秩序失范雖然可以在理論上納入傷害罪治理抑或民法侵權的范疇而拒絕強奸犯罪的存在，但是這并不能人為地局限于成年人這一群體真空，而是會必然的彌散到全社會中去，所造就的后果就是包括自己的孩子在內的一般個體均可能成為參與者甚至被害者，這是福柯所不能容忍的，估計也是他思想觀點上無法解決的頑疾。畢竟，怎么可能將自己的孩子人為地排除在外？除非將自己的孩子束縛在與世隔離的特定區域，否則不會在群居的社會環境中幸免于難。

事實證明，人們在肆意放逐、有意躲避道德遵守要求的同時，其實也是道德缺失的受害者，畢竟民眾都是普通個體，每個人都會遇到因為道德缺失現象而遭遇的麻煩。正如浙江省高級人民法院重審張高平叔侄強奸殺人冤案所折射出來的制度缺陷危險一樣，道德缺失危險時時刻刻或者不定時、不確定地發生在人們身邊。[39]“張高平叔侄強奸殺人案”在浙江高院再審時，張高平在最后陳述發出的感嘆：“你們在座的各位都是法官、檢察官，但是你們的子孫不一定也是，你們有沒有想過，如果他們也遇上倒霉事，被屈打成招，你們是什么感受？希望你們出臺合理的政策，完善司法制度，不再出現我這樣的事。”同樣的道理，生活在社會中的每一個個體都是潛在的被害人或者被害人家屬，被害人及其家屬的利益訴求無時無刻不散落在社會中的每一個角落。從長遠看來，多數人的集體利益并不實際存在，實際存在于社會生活中并且為社會民眾實際感知的只會是少數人的利益。事實上，多數人的利益抑或集體價值選擇只是一個附條件的限制性概念，它只存在于某一時間段或者某一時間點，在性質上多數人的利益只是在特定的時間段或者時間點上的臨時性利益集合，如果考察的范圍不以時間長短為限，多數人的利益將會被分解為若干少數人的利益。再如，人們基于南京彭宇案、天津許云鶴案的現實啟發，對于摔倒在路上的老人不聞不問抑或“有心無力”，那么等到我們自己年老體衰摔倒在馬路上時，是否就沒有理由要求別人來救助自己？可見，道德缺失的危險和實際損害并不針對任何特定、單獨的個體而言，而是會在時空上持續性地延宕至整個社會以及生活在社會中不特定個體的利益維持。在根本上，道德信念及其實踐往往與不特定的、具體的公民之存在樣態及其生活呈現出不特定的相關性，道德信念及其實踐在促進社會整體進步發展與優化不特定公民個體生活實踐具有內在的契合性和統一性。倫理學家高締耶教授認為，社會公眾廣泛遵守道德秩序，雖然每個人的“行動自由”受到了限制，形成一種“約束性最大化”的狀態，但是“約束性最大化”能夠以短期的利益損失換取長期的利益增長。這是因為，對于一般的效用最大化而言，違背協議（即道德秩序——引者注）可能帶來更多獲利，但是隨著違約傾向被識破概率的不斷增加，掠奪和剝削的可能性不斷降低，最終他們也會發現違約的收益會低于守約的公平收益。[40]David Gauthier. Morals by Agreement .New York: Oxford University Press .1986.p.2.馮友蘭先生在解釋何謂道德時指出，“德者，得也”。此言之意，有德者，必有所得也。中國古代社會一直信仰“有德者壽，有大德者高壽”的道德信念，也說明了道德遵守與個人成就、個體利益的密切相關性。作家孫犁先生在散文《驛路梨花處處開》一文中描述了一位狩獵的瑤族老人扛著米袋進入山林中茅草屋后與作者的對話，我們可以借鑒啟發。

“主人”回來了。我和老余同時抓住老人的手，搶著說感謝的話；老人眼睛瞪得大大的，幾次想說話插不上嘴。直到我們不作聲了，老人才笑道：“我不是主人，也是過路人呢！”

“我是紅河邊上過山巖的瑤家，平常愛打獵。上個月，我追趕一群麂子，在老林里東轉西轉迷失了方向，不知怎么插到這個山頭來了。那時候，人走累了，干糧也吃完了，想找個寨子歇歇，偏偏這一帶沒有人家。我正失望的時候，突然看到了這片梨花林和這小屋，屋里有柴、有米、有水，就是沒有主人。吃了用了人家的東西，不說清楚還行？我只好撕了片頭巾上的紅布、插了根羽毛在門上，告訴主人，有個瑤家人來打擾了，過幾天再來道謝……”瑤族老人又說，“過路人受到照料，都很感激，也都盡力把用了的柴、米補上，好讓后來人方便。我這次是專門送糧食來的。”

由此觀之，驛路梨花之所以處處怒放，經久不息，與瑤族老人知恩圖報的道德遵守抑或道德境界息息相關，以瑤族老人為代表的善良樸素的人民所凝結成的道德力量，無聲無息地鑄造成了生命傳承的希望，必將惠及每一位途經此地、饑寒交迫的人。

在道德遵守的哲學闡述中，可以認為：道德遵守的全體參與性要求，從來都不是為了社會和國家利益的增長，至少不是直接為了社會和國家利益的增長，因為社會和國家的概念是抽象的，并沒有具體的利益感知，只有社會中活生生的人才是利益的享有者和感知者。由此，可以認為，社會個體遵守道德、遵守秩序，最大的受益者就是個體本身以及與其有親友關系的人。如果社會個體都不遵守秩序和道德要求，那么由此所造成的社會危機必然會以“報應”的方式進行反饋。所以，通過道德遵守的哲學分析，我們認為，越是劣勢者的特殊情形越需要社會的投入和幫助，作為暫且不是劣勢者的“優勢者”需要首先承認自己優勢的非永恒性，進而對于劣勢的原因進行分析，對劣勢的補救方式進行有效探索。那種“事不關己高高掛起”的認識和態度，不僅不符合現代社會國家治理的基本要求，更為諷刺的是，極有可能造成人人都有可能成為劣勢者且無救濟途徑的社會現實。

令人遺憾的是，我國禁止代孕的官方解釋的理由之一“禁止代孕僅僅涉及極少數人的利益，不會對多數人造成影響”，充滿了不負責任的危險。究其原因，這種危險的思維定勢也存在著深刻的社會根源。馬克斯·韋伯認為，以往被人們視為合法的秩序，常常必須建立在一致統一的基礎上；如今一般以多數人的統一為基礎，而持不同意見者則保持沉默。在這種情況下，某種秩序實際上是多數人為少數人設定的。[41]［德］馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第10頁。也就是說，對于特定社會秩序或者某種制度而言，其存在的意義是為了約束少數人的行為，因為大多數人對于該特定秩序或某種制度而言是“脫敏”的，即便沒有該項約束性規定，大多數人也不會因此而造成社會紊亂。由此，針對少數人的制度往往帶有多數人暴政的嫌疑。為了矯正可能產生的不公，法理學界提出了少數主義的原則。所謂少數主義原則，是指在形式民主制度（即少數服從多數）的基礎上，為最大限度地體現平等原則而在符合正義要求的范圍內盡可能地對少數者的權利進行保障。少數人主義的倫理標準意味著“當一個群體宣稱某種福利是人應有的權利時，這種福利便必須公平地分配，以至每一個需要這種福利的人都能得到滿足”。[42]同注。

在代孕的問題上，對于當前社會上大多數可以自然生育的人而言，代孕當然是多余的，即便允許代孕，他們也不會放棄自然生育的方式選擇代孕生育。因而，對于大多數人而言，代孕是與己無關的，由于代孕潛伏的一些社會危機和倫理禁忌，最好是禁止代孕，“事不關己高高掛起”的社會心態比較普遍。但是，站在少數主義的基本立場，立法者需要調查和論證的是那些少數者真實權利的需求，而不是以大多數并不關心代孕的人的意志為圭臬。在法理上，作為多數人代表的立法者，在立法時多大程度上考慮到了少數者不同于多數者權利實現方式的需求，則就會同等比例地折射出立法的科學性、包容性和正當性，否則就會不可避免地凸顯出帶有自私特性并終將使得作為整體的人類社會（不管是少數人群體還是多數人群體）遭受懲罰的道德風險。

四、“違背人性說”質疑的視野局限與類比性解釋

對于婦女身體權支配尊重理由下的代孕合法化問題，有觀點也表達了批評意見。[43]陳永波：《代孕合法類型分析及民法保護》，載《浙江萬里學院學報》2015年第2期。該觀點指出，就權利說中的“身體權說”來看，存在著致命的論證缺陷。從法理上來說，身體權所謂“自然人保持其身體組織完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的權利”，包含著公民得支配自己身體以及身體組織的權利，這一點是毋庸置疑的。然而從權利的特征來看，“任何權利都會受到一定的限制，絕對不受限制的權利是不存在的”，作為民事權利的身體權顯然也在此列。從人格屬性來看，公民的身體權不僅意味著公民有權保持自己身體的完整性，而且意味著公民不得用自己的身體進行違法活動，或有傷社會公共利益、公序良俗，或違背人性的活動，不得濫用身體權自賤人格。[44]蔣云貴：《中國古代繼承制度與代孕立法——從傳統到現代的理性思考》，載《船山學刊》2009年第3期。代孕是一種明顯違背人性的行為，因為代孕作為代母為他人懷孕并生育子女的行為，是以代子在其子宮內生活至分娩時止為條件的，在這段時期內，無論代母與代子有無基因上的聯系，都無法隔斷二者之間身體上的關聯——至少在二者之間有一根臍帶相連，這注定了代母與代子之間必然會形成母子間的血肉情感，無視這種情感而在代母分娩后將小孩交付他人，勢必違背人的天性——無論這種交付是否建立在代母同意的基礎之上。法律對代孕的禁止正是基于其對代母十月懷胎而必然與代子之間產生最為深沉的母子親情這一天性之考量……我國是一個具有特殊文化傳統的國家，這顯著體現在中華民族具有明顯的東方文化人格，極為重視親情與感情。在這種特殊的文化背景下，由于代孕母親代人生育子女的行為客觀上會造成代理母親、孩子以及委托代孕人之間人倫關系的紊亂，因此必然會影響傳統婚姻家庭關系的和諧，從而沖擊整個社會關系的穩定。僅從代母身體權角度出發認為法律禁止代孕就是對代母身體權自由之侵害的觀點，顯然是將權利做絕對化理解的結果，沒有認真考察權利行使應遵循的基本限度。[45]同注?。

代孕母親與孩子之間因為孕育、分娩的事實，在倫理上是否就必然得到理所當然、不可退讓的尊重？換言之，對于上述學者所秉持的“無論代母與代子有無基因上的聯系，都無法隔斷二者之間身體上的關聯——至少在二者之間有一根臍帶相連。這注定了代母與代子之間必然會形成母子間的血肉情感。無視這種情感而在代母分娩后將小孩交付他人，勢必違背人的天性——無論這種交付是否建立在代母同意的基礎之上”的理由，是否足以說明代孕行為違背了人性？對于這個問題，首先需要承認代孕母親十月懷胎、一朝分娩的事實的客觀存在，母親出于母愛對于孩子愛戀不舍也是正常的事情。但是，就此認定代孕行為違背人性可能言過其實。這是因為，在“有限開放代孕說”的論述中，支持的僅僅是妊娠型代孕，即代孕母親與孩子之間不存在基因信息和血緣關系，胚胎的精卵構成與代孕母親沒有任何關系，只是使用了代孕母親健康的子宮而已。從這個角度而言，在一般的社會評價上，強調代孕母親與孩子之間“難以割舍的母子深情”似乎并不十分貼切。[46]如果代孕母親與孩子之間存在生物學上基因牽連的情形，“難以割舍的母子深情”則具備可信度和正當性，但是基因型代孕本質上屬于“自孕”而非代孕，這也是“有限開放代孕說”觀點所明確排除的類型。在這個問題上，瑞亨巴赫和安德森的觀點是深刻的：無論處于什么時代、什么文化，人們希望有自己的孩子，即血緣同一的孩子，這種愿望非常真實自然，這其中的心理學意義大于生物學意義。[47]Rechenbach and Anderson, On Behalf of God.,op cit ,p.151.從這個角度而言，在妊娠型代孕的過程中，代孕母親與孩子之間不存在生物學意義上的基因傳承，在生物學的物質第一性決定心理學的意識第二性的辯證思維視角下，代孕母親自然也就不會產生心理學意義上的血緣意愿。故而，上述觀點中“違背人性說”的觀點并無事實依據。

事實上，對于上述批評觀點，還存在一種類比性的解釋，可以有力的駁斥“違背人性說”。在不孕不育夫妻生育權實現的道路上，輔助生殖技術的發展對于他們而言無疑是希望之源。但是，在輔助生殖技術的類型中，又根據不同情況分為人工受精和體外受精—胚胎移植等兩種情形。而人工受精根據精液來源的區別，又分為丈夫精液人工受精和供精人工受精。社會實踐中，男性因為睪丸發育不全、染色體異常、基因異常等各種因素而罹患不育癥的數量越來越多，對于這種情況，夫妻實現生育夢的途徑只有供精人工受精的選擇。[48]我國當前對于供精的需求非常旺盛，逐漸呈現“求大于供”的現象，很多有資質的醫院都采取各種宣傳手段吸引條件優秀的男性捐精。在供精人工受精的選擇中，妻子可以產生卵子，與供精者的精子結合形成受精卵發育為胎兒。這種情形也就意味著：出生的孩子與丈夫沒有任何血緣關系和基因關系。這里的問題就是：丈夫在這種情況下的道德地位如何？其與孩子之間的親子關系雖經法律擬制確定，但在事實上卻不能逾越道德評價的無奈。這種無奈與上述代孕母親因孕育和分娩孩子的愛戀難以割舍，在性質上可能存在類比性。既然供精人工受精的人工輔助生殖是合法有效的類型，丈夫也忍受了難以言表的無奈，且法律將丈夫與子女的關系擬制性的界定為親子關系，我們又有什么理由來阻止委托代孕的夫婦與代子之間親子關系的確認，而固執地堅守代孕母親與代子母愛天性的絕對性呢？

另外，與此相關的一個問題可能就是親子關系標準的界定。在傳統上，一般都是將分娩作為親子關系確立的核心要件，這種觀念基礎可以說在以往的社會認識中（前生命科技時期）是占據統治地位的。但是，隨著生命科學技術的發展，基因信息與血緣關系與孕育過程完全可以分離，亦即孕育孩子的代孕者可以與孩子之間不存在任何基因關系和血緣牽連，在這種情況下，“分娩者為母”的觀念認識與傳統認識可能存在一定的距離。如果堅守“分娩者為母”的觀念，在代孕母親與代子之間不存在任何血緣關系的基礎上一律以“分娩者為母”的標準衡量，對于代子的利益保護和法律地位的明確而言也是有疑問的。比如，2012年發生于我國廈門的一起案件，代孕媽媽反悔，拒絕將代子交付給委托夫妻。法院判決代孕協議違法，判決孩子歸代孕母親撫養，同時要求委托代孕夫妻中的丈夫承擔巨額撫養費。在這起案件中，由于孩子與代孕母親之間存在血緣關系，法院判決代孕協議違法、孩子歸代孕母親撫養而父親承擔撫養費用，在法律上并無不妥，與上文中所描述的“代孕母親與代子之間不存在血緣關系”的情形存在本質區別。然而，不可忽視的是，在代孕行為中，“代孕母親與代子之間不存在血緣關系”的情形在社會生活中比較常見，上海閔行法院審理的“代孕雙胞胎撫養權糾紛案”就是典型代表。對于這種情況，我們應該想一想：如果排除代孕母親與孩子之間的血緣關系和基因關系，僅僅是“分娩關系”的情況又該如何呢？如果保守地堅持“分娩者為母”的傳統思想，對于這種情況仍然判決代孕母親撫養孩子，那么這種觀念將會產生什么后果？更為嚴重的是，如果孩子在長大后發現母親與自己并無任何血緣關系，那么其內心是否會燃起尋找與自己存在血緣關系父母的愿望呢？大量的“收養——尋親”的社會現象已經證明了這種猜測。當然，在收養和尋親中，與代孕母親還存在一定區別，畢竟孩子是代孕母親孕育分娩的，但是這種區別只是程度上的差異，并未改變孩子基因信息和血緣關聯這個親子關系確認的核心和本質問題。

五、“法律家長主義說”的價值偏差

家長主義是英美法系的一項重要原則，即國家監管原則。美國法庭長期以來都認為，國家對未成年人及行為能力管理不足者具有作為“監護人的權威”，這種權威給國家以權力，或者說是義務，照顧這些需要被保護者的利益，國家依據國家監管原則保護無助人士不受來自他人及其他外部危險的侵害。[49]［美］喬爾·范伯格：《刑法的道德界限》（第三卷），方泉譯，商務印書館2015年版，第4頁。國家對無助者的這種保護就是“家長主義”，那么“閃電的多樣性使其可能擊中我們任何人，因此，我們真該好好利用（家長主義）”。[50]同注。然而，我們當前討論的家長主義（法律家長主義）已經超出了“國家有義務有責任救助無助者”的范疇，而是將觸角延伸到了公民某些自治的范疇，比如自殘、自殺、墮胎等自我損害的情形。

現在，一般認為法律家長主義是國家為了公民的益處而以法律的形式對公民自我損害的行為進行干預或限制。[51]鄭玉雙：《自我損害行為的懲罰——基于法律家長主義的辯護與實踐》，載《法制與社會發展》2016年第3期。比如，對于被害人同意、自殺、安樂死等夾雜道德爭議與法律疑難的問題，學界一般都將法律家長主義作為重要的理論淵源。[52]車浩：《自我決定權與法律家長主義》，載《中國法學》2012 年第1 期。對于公民自我損害的管制與否定，法律家長主義的初衷可能是恰當的，但是公民的自我決定權似乎也應當受到尊重，尤其是在特殊條件、特殊背景下歷經深思熟慮作出的最益公民個人權益的選擇。換言之，法律家長主義的管制，范圍限定在無行為能力者或者行為能力缺失者的自我損害行為類型無疑恰當且必要，但對于公民理性的行為選擇（不違反法律的強制性規定），家長主義的強行介入無疑具有侵犯個人自由的嫌疑，成熟理性的個人自治與自由確定顯然具有更高位階的價值指引。當然，家長主義介入公民自治的潛臺詞可能是“缺乏對公民自治能力和水平完全信任”，這的確是一個難以判斷的問題。范伯格指出，歸于個人的自我管理權力必須具備充分必要條件正是指自然能力中的那個閾值——實施某個行為的最低能力。[53]同注，第32頁。值得注意的是，公民自治的“最低能力”可能無法量化和精細把握，這就意味著法律家長主義不能輕易強行的介入公民的私人領域，以免造成“自討沒趣”的冒犯。

然而，在法律家長主義秉持者的視角，代孕行為（尤其是有償代孕）對于個人尊嚴的貶低主要體現在代孕者為了金錢利益而把生育功能工具化以及相應的倫理和健康風險。[54]Elizabeth S. Anderson , “Is Women’s Labor a Commodity?” Philosophy&Public Afairs, (1990),19（1）.因此，他們把代孕者尤其是那些以獲取大量金錢的代孕者想象成了沒有自我管理的最低能力、需要救助的人，禁止代孕由此獲得了法律家長主義的理論支撐。[55]根據美國的調查，愿意做代孕母親的婦女，動機和原因較為復雜。雖然大多數是為了錢，但是也有相當部分是出于過去某些心靈創傷的發泄，大約三分之一的代孕母親說，因為過去墮胎或者棄嬰的經歷，她們想通過代孕來免除罪惡感，還有的代孕母親純粹喜歡懷孕的感受與經歷，更有一些利他主義的動機，想為別人作件好事，送給不孕夫婦一個“生命的禮物”，甚至還有想與孩子未來父母成為親密朋友的想法。研究還表明，絕大多數代孕者的動機是上述各種原因的綜合。具體見前注，許志偉書，第181～182頁。另外，由于司法實踐中，各地對于代孕行為以及代孕協議的契約效力認定不一，比如湖南常德鼎城區法院審理的一起代孕案件，法官判決代孕協議有效，孩子歸求孕方撫養，而在福建廈門思明區法院審理的代孕生子撫養權案件中代孕方卻取得了撫養權。由此，法律家長主義者們認為，代孕行為不僅在理論上存在重大的道德爭議和倫理風險，在司法實踐中更是混亂不堪，究其原因是我國禁止代孕的依據是效力層級較低的部門規章，而沒有法律層面的統一立法。因而，有觀點指出，為有效遏制代孕行為發生，應當提升現行人工生殖技術法的效力層次，進一步擴大禁止代孕所適用的范圍……應當考慮由全國人大或其常委會出臺一部“人類輔助生殖法”或至少由國務院出臺一部“人類輔助生殖技術管理條例”，并將禁止代孕的范圍由醫療機構和醫務人員擴展到所有機構和人員，以擴大代孕規制立法的效力和適用范圍，使其更適合規制代孕的需要。[56]同注?。不僅如此，該學者還進一步建議，要在刑法中增設有關代孕方面的犯罪及其刑罰，比如“為他人代孕罪”、“組織他人進行代孕罪”、“實施代孕手術罪”等，懲罰的范圍不僅包括商業化代孕，也包括利他性代孕。這是因為，無論商業化代孕還是以幫助他人為目的的代孕，都對人類社會生命倫理秩序的穩定帶來了危害，都具有顯而易見的社會危害性。[57]同注?。

與家長主義相對應，在哲學領域自由至上主義理論為代孕支持者提供了理論支持。自由至上的哲學觀點指出，對于自己的身體和財產，人們擁有近乎絕對的所有權。在不妨礙他人類似權利的前提下他們可以按照自己的意愿來使用各自的身體和財產。[58]［美］桑德爾：《公正：該如何做是好？》，朱慧玲譯，中信出版社2011年版，第102～104頁。在桑德爾看來，如果一種契約是由雙方自愿簽訂的，且相關的交易沒有侵犯任何第三人的權利，那么這樣的契約就符合基本的道德倫理要求，這種契約不僅應該受到法律的允許和保護，而且在道德上也沒有什么可以指責之處。盡管以自由至上主義為辯護理由說明代孕行為倫理契合性的主張存在不少支持者，但是仍然面臨著爭議。其中一種觀點認為，代孕本身可能未必是錯誤的，但是在一個存在中性別不平等的社會中，代孕可能會造成道德上的有害結果。[59]曹欽：《代孕的倫理爭議》，載《道德與文明》2012年第6期。美國哲學家赫茲也認為，由于西方社會仍然存在嚴重的性別不平等現象，代孕的確可能產生道德上的負面影響。根據他的觀點，代孕行為將婦女的生育能力轉化為了某種由他人控制和使用的東西，因而強化了一些不利于兩性平等的性別偏見。[60]Debra Satz, “Maekets in Women’s Reproductive Labor” Philosophy and Public Affairs ,1992,21(2).上述關于代孕導致性別歧視甚或壓迫的擔憂在法律家長主義者那里尤其是女權主義者的論述中更為直接和激烈。他們認為，代孕使得婦女完全成為生育工具，婦女尤其是經濟條件不好的婦女極有可能被奴役，且對于婦女的身體健康而言沒有保障：大多數可以去雇代孕母親生孩子的人都是有錢的，做代孕母親的人基本是沒錢的、需要錢的、貧窮的，這兩者之間的權力關系完全不平等。在這不平等的交易里，貧窮女性雖然能得到報酬，但她們的身體權和人權其實是被“強暴”的，即使很多貧窮女性似乎“愿意”做這個事情。[61]亦平：《反思代孕：以女性身體和孩子權利為中心》，載《中國婦女報》2015年1月27日。

不管是法律家長主義還是性別歧視主張論者，都將代孕視為一種“被害人”非理性的自我管理失敗行為，客觀上造就了性別奴役現象。對于這種質疑，筆者有不同看法。事實上，即便以獲取金錢為目的的代孕行為（這并不是“有限開放代孕”主張的代孕類型），也只是代孕者本人的理性經濟選擇，性別奴役之說恐怕過于夸張和擔憂。當然，公民個人自愿理性的行為在客觀判斷的角度并不都是契合倫理要求乃至正當合法，但也不能就此否認公民個人選擇的自主性。法律家長主義和女權主義所謂道德的、理性的價值指引，并不能成為人們作為或不作為的唯一標尺。以“性別奴役”為標簽的質疑和批判在包括代孕者在內的特殊群體的自主選擇權上，并不具有道德正當性和周延性。這正如誘奸一樣，婦女在他人金錢、財物的誘惑下自愿與之發生性關系，婦女通過交易行為獲取經濟利益，雖然與正統的價值觀存在距離，但不能就此認為屬于奴役。其實，以獲取利益為目的的代孕，在性質上是代孕者在社會大分工背景下的真實、自愿的經濟理性。[62]當然，在“有限開放代孕說”的主張中，并不鼓勵有償代孕，更不主張商業代孕，但是代孕者的必要經濟補償是必要的。另外，在代孕者那里，也不絕對地以獲得經濟利益為目標，那種以獲取經濟利益為目的的代孕顯然是大規模的商業代孕模式，在禁止商業代孕的視域，“有限開放代孕說”與“全面否定說”的觀點是一致的。如果認為這種真實自愿的經濟理性選擇造成了“性別奴役”，那么保潔員等社會分工的累、臟工作的從業者也大多數是婦女，是否也具有性別奴役的嫌疑？難道可以為了避免“性別奴役”，保潔員等這種一般人意識中的累、臟、差工作必須保證男女比例等同嗎？這顯然是荒謬的。

應當承認，法律家長主義一定程度上彰顯了國家的存在價值和責任擔當的存在樣態，在整體上無疑對于分散的、獨立的公民個體及其權利實現而言具有特殊的保障效益。法律家長主義作為一種證成性的政治道德立場，在社會共同體背后的價值網絡中占據著重要且獨特的位置。這主要表現在，法律家長主義是國家在公民共同善事業上所擔負的實質角色的反思性力量，在公民個體事務的繁榮與國家政治性的本旨之間建立有機的關聯。[63]同注。可以認為，在整體、宏觀的政治道德立場和公民共同善的視域，法律家長主義在現代社會的復雜生活中具有正當性和必要性，對于系統推進人類社會發展進步具有積極意義。但是，在代孕“全面否定說”的論述中，其以法律家長主義的政治道德體系為由否定代孕的論證方式卻存在價值偏差。這主要表現在沒有區分代孕的具體實踐類型。事實上，代孕按照不同的界定標準存在較大的類型差異，如商業模式代孕和非商業模式代孕、妊娠型代孕和基因型代孕等，差異巨大。法律家長主義沒有明確區分代孕的具體實現樣態，籠統地以所謂公民共同善事業和國家監管原則予以否定，顯然是武斷的，起碼在不孕不育者群體和失獨家庭再生育群體那里，禁止代孕的主張完全切斷了其生育后代、建立家庭的希望，所謂“公民共同善事業”的政治道德愿望，在特殊需求的人群訴求中無疑是無價值甚至是虛偽的。

筆者以為，法律家長主義在具體的社會問題面向中不但需要政治道德的責任擔當，更需要理性和智慧的承載。法律家長主義不是鴕鳥主義，不能因為擔憂產生負面效應就搞“閉關鎖家”，不能因為害怕孩子在“家”外可能遭遇風險就禁止他們出門，實際上禁止孩子出門才是真正的危險。總之，以法律家長主義為幌子粗暴野蠻地大搞一刀切、一棍子打死，無異于脫離司法實踐和社會生活的空想，而以實事求是的姿態切實推動真實客觀問題的分析和解決才是務實之道。對待真實存在的、必須面對的不孕不育和每年產生數十萬失獨家庭等（再）生育困境，最適合的方式是正確對待、認真研究，并作出契合理性、固守正義、不失風險控制的決策。[64]王小平：《失獨者的精神慰藉與制度保障》，載《光明日報》2013年10月6日。

事實上，在“代孕有限開放說”的主張中，學界已經闡述了比較系統成熟的觀點，值得立法機關在未來的相關立法中借鑒和吸收：對于代孕的原則而言，許可利他性代孕，禁止商業性代孕；對于代孕開放的類型而言，許可妊娠型代孕，禁止基因型代孕；[65]章樺：《妊娠代孕合法化前提下代孕雙方合理規制構想》，載《醫學與法學》2015年第6期。對于利益補償的范圍與方式而言，以合理適度補償為原則，禁止中介機構介入的營利性、商業性代孕；[66]任魏、王倩：《我國代孕的合法化及其邊界研究》，載《河北法學》2014年第2期。對于代孕的監管方式而言，堅持申請、許可和審批原則，主張由國務院職能部門統一領導、各省級政府部門具體負責實施的垂直模式；[67]王貴松：《中國代孕規制的模式選擇》，載《法制與社會發展》2009年第4期；時永才：《超越個案：全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案裁判展示與問題展望》，法律出版社2015年版，第220～222頁；時永才、莊緒龍：《有限開放代孕的法理思考與基本路徑》，載《法律適用》2016年第7期。對于代孕協議的效力和代孕各方當事人的法律地位問題，主張制定統一的“人類輔助生殖法”，作出明確權威的規定。[68]同注⑤，第243～251頁。

莊緒龍，華東政法大學博士研究生，江蘇省無錫市中級人民法院助理審判員。