倏忽百十年 滄桑民法典

孫遠釗

一頁滄桑：從《大清民律》草案到《民國民法》

整整110年前，公元1907年（光緒33年），中國的現代法制展開了新的篇章。然而之后的種種情節發展，又像是回紋針般的峰回路轉，歷經滄桑。

在經過了八國聯軍與辛丑合約之后，清朝政府開始推行“新政”。

經過一段時間的調研與籌備后，清朝的民政部在1907年4月正式奏請“速定民律”。1其中對于制定民法的迫切性，首次提供了明晰的緣由：

“查東西各國法律，有公法私法之分。公法者定國家與人民之關系，即刑法之類是也。私法者定人民與人民之關系，即民法之類是也。二者相因，不可偏廢。而刑法所以糾匪僻于已然之后，民法所以防爭偽于未然之先，治忽所關，尤為切要。各國民法編制各殊，而要旨閎綱，大略相似。舉其犖犖大者，如物權法定財產之主權，債權法堅交際之信義，親族法明倫類之關系，相續法杜繼承之紛爭，靡不縷晰條分，著為定律。臨事有率由之準，判決無疑似之文，政通民和，職由于此。中國律例，民刑不分，而民法之稱，鑒于尚書孔傳。……”

到了當年的11月，清廷正式批準了由法律大臣沈家本等所擬定的辦事章程，在憲政編查館之下設置了一個“修訂法律館”，正式編列預算與人員名額，開始著手翻譯、整理各國民法的工作，并開始起草《大清民律》，終于在宣統3年（1911年）9月5日完成了前三編（總則、債權、物權）的草案，共計1316個條文。2就在草案提出后不到一個月就爆發了辛亥革命，清朝政府在四個月后正式覆滅。然而值得注意的是，即使在兵荒馬亂、動蕩不安與資金匱乏的狀態下，修訂法律館的工作人員仍然異常專注、孜孜不倦地工作，先后推出了《民律》的親屬編（共143條）與繼承編（共110條），有始有終地完成了整部《民律》的起草工作，也為現代中國的民事法律制度建設打造出了一個相當好的基礎。

到了民國（國民政府）時期，制定民法的工作并未因持續的動亂而停歇。修訂法律館不但在北洋政府中存續了下來，更在1915年提出了“民律第二次草案”，將原本偏重于對個人利益保護的規定，調整為以社會為本位的方向。3在制定整部民法的格式和內容上，《第一次草案》除了以德國、日本為主要的參考外，也參酌了俄羅斯、瑞士與泰國的民法體例。而《第二次草案》則納入了許多對應當時中國國情的規制，如物權編的典權與親屬編的把傳統宗法制度下的宗親、外親與妻親三類轉化為血親、姻親與配偶，另強調男女平等原則、讓取妾制度逐漸消弭等。4而在債編則參酌了瑞士的立法例，增加了商業通例中的經理人及代辦商、商業行為中的交互計算、行紀、倉庫、運送營業、以及承攬運送等，統稱為“各種之債”。5

我國目前的民事規范體系制定始于1979年。當時的人大法制委員會專門組成了一個民法起草小組，到1982年時已完成起草了《民法草案》第四稿。一些針對特定事項的專門法律在當時已經陸續出臺，如經濟合同法、涉外經濟合同法、專利法、商標法、婚姻法與繼承法等等，然而對于民事活動中的一些共同性的問題，如公民和法人的法律地位、民事法律行為、民事代理、民事權利、民事責任、時效等，還缺乏法律規定。同時，大量增加的民事糾紛、特別是經濟糾紛也迫切需要制定共同遵循的規范，使民事活動可以有所遵循，調整民事關系有法可依。也就是在這樣的背景下，人大總結了制定有關的單行法律、進行經濟體制改革、對外開放和人民法院審理民事、經濟糾紛案件的實踐經驗，參考處理民事關系的民間習慣，對民事活動中一些共同性的問題制定出臺了《民法通則》。6

《民法總則》的知識產權條款

作為各編之首，《民法總則》必須發揮提綱挈領的作用，并對其他各編一體適用（但若干條款則不適用于身份法的情形）。因此參考民國的《民法總則》，在體例上包含了法例、權利主體、權利客體、法律行為、行為能力、意思表示、條件與期限、代理、無效及撤銷、期日與期間、消滅時效及權利之行使等一般規范。值得注意的是，無論是民國的《民法總則》或是此前的《民法通則》都未對權利從事類型化的區分核定義規范。7這是立法的智慧之處，因為各種權利都需要專門的章節，并不適宜在總則內悉數規范，而且民商法規原本就需要保持一定的彈性，以便能與時俱進，讓未來新型衍生的權利能完全回溯到相同的基礎和本源并適用同樣的基本法則。

作為當前制定《民法典》的首要工程，第12屆全國人大常委會在2017年3月15日通過制定了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。其中在第五章民事權利的部分特別針對所謂的“知識產權”訂出了第123條：

“民事主體依法享有知識產權。

知識產權是權利人依法就下列客體所享有的專有的權利：

（一）作品；

（二）發明、實用新型、外觀設計；

（三）商標；

（四）地理標志；

（五）商業秘密；

（六）集成電路布圖設計；

（七）植物新品種；

（八）法律規定的其他客體。”8

由于整個《民法總則》并沒有對任何其他的權利作出具體內涵的表述，這顯然是個非常特殊的“待遇”。

首先，“知識產權”只是個集合名稱，其本身并不是任何特定的權屬，其性質可能包括了財產權與人格（身）權，而且其范圍也可能會隨者科技與社會經濟的發展、概念的演化而持續不斷的會有所調整。也就是說這個名稱本身就是個動態性的、沒有明確定義的一個抽象概念。

其次，在此訂出這條規定可能會滋生困擾。例如究竟這些權利彼此之間是什么樣的關系？訂在總則是否意味著具有比其他篇章更高位階的權利？這些權利的構成要件是什么？與這些權利相關的附隨義務又是什么？此外，究竟何謂知識產權的“保護客體”目前在學解仍存在相當大的爭議。

第三，在此列出的各項權利“客體”其中有不少存在較大爭議。例如，第一項所規定的是“作品”，而事實上并非任何的作品都當然可以獲得著作權的保護，原則上只有具備獨創性的表達并附著在有形載體的作品才可以受到著作權的保護，而且諸如必要的結構或共同場景、唯一或有限的表達形式、操作方法、公式等還是根本不受著作權的保護，這已是國際共通的標準。

同樣的狀況也出現在對于商業秘密的保護。在概念和形式上，唯有透過法律所明確賦予，并且能在時間和空間上予以界定范圍的才能稱為“權利”。一旦成為權利，從立法政策的考量上而言，由于侵權的容易與舉證的困難，便經常會在維權的處置上故意采取一些“矯枉過正”的做法以取得平衡。例如，推定權利有效、推定侵權等，從而讓舉證責任倒置，大幅增加被告的侵權成本。另外就是無過失侵權責任，從而可以發揮排他權的作用。相對而言，商業秘密則顯然沒有也根本無法作出任何在時間與空間上的范圍界定，因此一向只能作為“法益”而受到保護，這也就意味著沒有排他權可言，只要他人（通常是競爭對手）的活動或行為合法，就無法阻止他人以反向工程的方式來破解其商業秘密。

至于準備作為兜底之用的第八項規定恐怕也不妥。首先，“權利”必須是經過法律的授權，因為任何一個新權利的創設勢必會對既有的市場權益平衡造成一定程度的沖擊，所以必須極度審重的來處理，并經過各方的論證。如果行政法規也可以任意授予的話，勢必會產生一些潛在問題。其次，何謂“其他內容”？這樣的用語可謂相當的簡單粗糙。當然中國有自己的國情，但法律文句必須言簡意賅應是不變的至理。

第四，無論是專利權、商標權或是著作權，每個權項或權屬都有特定的構成要件與適用范圍，彼此或有相仿之處，也有極度不同的地方。各項權屬都具有強烈的排他作用（秘密除外），只要稍有不合，便無法對應相關的權利保護。另外，每個權利還有原本就不受保護的例外規定或情形。然而上訴規定容易會讓人產生是否只要是“作品”、任何的植物新品種或任何的標記等就都當然享有各類“知識產權”的疑義。

第五，本條所列示的各項規定固然在權利的屬性上有若干的共同點（所以才經常被合稱為“知識產權”），但每個權屬的本質和取向卻各不相同。這也正是為何各自需要一部特別法來規制，而不宜混同。而且盡量集中到以一部特別法來規定，也可以明確表示，各種相關問題就直接在一特定的范圍內處理即可，不至于產生是否還需擴張適用到其他法律法規的疑慮。這在牽涉到刑事責任的問題時影響尤其重大。例如，如果一個網絡涉嫌從事商業規模的著作侵權，由于該網絡也提供了相關作品的目錄，那么在依刑法來問責時，是否還可以罪加一等，另外加上偽造文書的罪刑？這當中的刑度差距將會非常之大，涉及對當事人人身自由的剝奪，不可不慎重。

作為對比參考，現行的《德國民法》（Bürgerliches Gesetzbuch， BGB， 2002年版）沒有類似的規定或條款，只是在第309條第9款列出了著作權集體管理組織與著作權利人之間的合同得以不受特定期限的限制。同樣，《法國民法》（Code civil des Fran?ais）也只是在第1386-6、1792-4條附帶的觸及到了商標權而已。《日本民法》也是完全沒有觸及到知識產權。9雖然如此，民法中的許多基本原則自然還是對知識產權的規制與應用有著深遠的影響。

結論

總而言之，僅就《民法總則》第123條的條文內容而言，還有一些問題需要探討。民法的制定與施行在歷經了百十年的滄桑與峰回路轉之后，一切彷佛又回到了原點，回到了工程設計的藍圖紙上。俯察這段歷史過程，其中本身的歷史就有無數的精華瑰寶值得借鑒。