商業秘密案件適用行為保全的考量因素

劉建紅

2012年8月修正的《中華人民共和國民事訴訟法》首次增設了行為保全制度，這不但意味著臨時禁令制度在我國完成了從實體法向程序法的正確定位回歸，而且還表明所有知識產權民事案件均可按照民事訴訟法的規定適用行為保全，實現了臨時禁令制度在知識產權領域的全面覆蓋。由于商業秘密一旦公開披露，是不可能恢復到不為公眾所知悉的狀態，故行為保全對于有效及時地保障商業秘密持有人的權益起到重要作用，但同時，行為保全具有雙刃劍的作用，適用不當也會導致濫用訴訟權利的情況發生。作為一項新的制度，商業秘密案件在適用行為保全的標準和程序中面臨許多有待明確和完善的問題。商業秘密案件的特殊性決定了其在適用行為保全上存在著與專利、商標、著作權等其他知識產權案件不同的考量因素。筆者所在的佛山中院從2002年開始至今就專利、商標、著作權案件分別作出了多件訴前和訴中禁令（《佛山市中級人民法院關于知識產權訴訟禁令案件審理情況的調研報告》，載《中國知識產權審判研究》（第五輯），法律出版社2015年版）；在新修正的民事訴訟法施行后不久，佛山中院在審理佛山市海天集團股份有限公司（以下簡稱海天公司）訴寇某某侵害商業秘密糾紛一案中作出了訴中行為保全；因而，佛山中院在知識產權禁令案件的審理方面作出了初步的探索。筆者總結過往審判經驗，試將商業秘密案件與專利、商標、著作權等案件適用行為保全應當考量的因素予以對比，對商業秘密案件采取行為保全措施的考量因素進行相應探討，以期對實踐有所裨益。

第一，申請人所主張的信息是否屬于商業秘密及其范圍的確定。在所有的行為保全案件中，確定權利的存在和穩定性都是首要需考量的因素。但不同的案件在權利的存在和穩定性的考慮上各有其側重點。在專利、商標禁令案件中，確定權利存在和范圍并無太多問題，但因存在專利權可能被宣告無效和注冊商標可能被撤銷或被宣告無效的情況，故此類案件考量的重點在于權利的穩定性方面。例如，佛山中院過去在審理專利禁令案件中，均要求實用新型專利權申請人提供專利檢索報告或專利權評價報告；對于外觀設計專利，鑒于被國家專利復審委員會宣告無效的比例較高，一般要求至少經過一個無效宣告程序后被維持有效的，才視為權利穩定，同時結合被申請人提供的先用權、現有技術抗辯的證據材料進行重點審查，綜合分析涉案專利權的穩定性。

在商業秘密案件中，權利穩定性方面雖然要考量，但與商業秘密是否存在相比，只屬于一個次要問題。在商業秘密案件中，首先得確定申請人所主張的信息是否屬于商業秘密并確定權利具體范圍和內容，在此基礎上，商業秘密是否持續存在并不難確定。商業秘密是否存在及其權利范圍在實體審理中本身就是很困難的問題。據筆者統計，佛山中院近五年來審理的12件商業秘密案件中，有一半是裁定準許原告撤訴而結案，原因就在于經過審理后發現原告主張的信息不符合商業秘密的法定構成要件，原告遂撤訴。商業秘密案件審理之難在實務界都是有名的，何況行為保全審查要受極短時效的限制。在法律和司法解釋對于行為保全依然以侵權可能性等實質要件為基本審查要件的情況下，法官可能只有在申請人所主張的涉案信息成立商業秘密的把握達到百分之六七十以上才敢發出禁令。因而，商業秘密案件中行為保全的適用審查，第一個攔路虎也是最難判斷的一個標準，就是申請人所主張的商業秘密是否存在及其權利范圍。

在這個問題上，一方面由于商業秘密是否成立以及權利邊界的模糊性使得法官必須持較高標準來進行審查，但另一方面，行為保全的及時性要求審查上也不能設定到與實體審理后所得出結果完全一致。綜合兩方面的考慮，筆者認為應從程序和實體上兩方面來審查申請人所主張的商業秘密是否存在及其范圍的確定問題。

一是在實體方面，首先要審查申請人提交的證據是否證明其對涉案信息采取了合理的保密措施。之所以首先審查該條件是因為涉案信息是否構成商業秘密是個較為復雜的問題，而合理的保密措施則是一個可以快速判斷的標準，如果申請人本身對涉案信息沒有采取合理的保密措施，則無需再機械地審查涉案信息是否不為公眾所知悉，可直接駁回其行為保全申請。應注意的是，申請人所提交的采取保密措施的證據只要達到合理程度就可以了，具體依照《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條的規定進行審查。如在佛山中院所審理的海天公司訴寇某某侵害商業秘密糾紛案中，海天公司提交的證據證明海天公司對于存儲于其服務器及相關工作人員的工作電腦中的電子文件設置了訪問權限及安裝了加密系統，這即可認定其已經采取了合理的保密措施。

其次，在實體方面，要審查商業秘密是否不為公眾所知悉，一要審查申請人提供的證據是否能夠明確其商業秘密的具體范圍和內容，二要審查該信息是否屬于不為公眾所知悉。技術秘密案件由于涉及到較強的技術性問題，在秘密的具體范圍和內容的判斷上，短時間內是很難判定的，這也是技術秘密案件適用行為保全不多的原因。相對而言，經營信息，特別是客戶名單類的案件，是否包含有深度信息以及其具體范圍，對于審判經驗豐富的法官來說判斷起來要容易一些，相應的適用行為保全的情況也較多。

在具體明確秘密點上，應當審查申請人是否列明其商業秘密的具體內容，并劃分出其主張的商業秘密與公知信息的界限，對于尚需要經過實體審理才能確定秘密點的，對其行為保全的申請應暫不予準許。

實踐中要求申請人證明其所主張的信息不為公眾所知悉這一點比較難，往往需要經過相互訴辯和舉證質證才能認定。當然也有一些法官以經驗即可判斷該信息已經公開，可直接駁回申請人的申請。例如，實踐中常存在的情形是原告所主張的技術秘密只是機器上一個簡單的零部件，僅從外觀觀察即可直接獲得該零部件的結構和尺寸，這種情況下可直接駁回申請人的申請。由于申請人舉證不為公眾所知悉是較為困難的，故在審查中不應苛求申請人，只要申請人提供了一定證據或者對其主張的商業秘密信息與公知領域信息的區別點作出充分解釋或者說明的就可以了。

二是在程序方面，設定相應的聽證程序進行審查。商業秘密行為保全審查中設立聽證程序是很必要的，可以通過聽取當事人的意見來劃定權利邊界，特別是申請人所主張的信息是否不為公眾所知悉這一點上，在審判實踐中大多數情況下都是需要通過被告的說明和舉證來得知的。而且，在聽證程序中，如果被申請人本身對申請人持有的信息系商業秘密予以認可，法官可不用再對此進行審查。故商業秘密行為保全審查原則上都應當召集雙方當事人進行聽證。當然，如果申請人所提交的說明和舉證對其秘密點和保密措施都比較清晰，而情況又緊急的，可不進行聽證或僅召集申請人單方進行詢問。在特別緊急而不進行聽證的情況下采取行為保全措施后必須輔之以完善的復議程序來確保行為保全措施的正確性。

第二，侵權可能性或勝訴可能性。禁令的作用在于及時阻止侵害的發生，被申請人行為構成侵權的可能性或申請人勝訴可能性的判斷在臨時禁令的審查中是最重要的考量因素。對于侵權可能性或勝訴可能性的考量上曾存在兩種觀點，一是認為作出禁令的前提條件是有證據證明他人的行為已經構成侵權，即申請人必然勝訴，一是認為申請人沒有必要提交證據證明其必然勝訴，只需提交初步證據證明存在侵權可能性即可。但實踐中，法院一般不會走這兩個極端，而是采用適度從嚴標準，即一般要求申請人提供的證據要達到足以令法官基本確信侵權行為發生或即將發生的程度。以筆者過往的審理經驗看，在申請臨時禁令的專利、商標、著作權的絕大多數案件中，由于權利邊界和被訴侵權行為都相對清晰，在判斷侵權可能性上法官的把握相對是較大的。但商業秘密案件中，由于權利邊界的模糊，侵權可能性的審查相對困難很多。一般而言，在對商業秘密案件適用行為保全時，對于侵權可能性的判斷上依然要遵循實體審理中“實質性相同+接觸-合法來源”認定思路。因被申請人或者被告往往與申請人存在過關聯關系，故申請人在“接觸”方面相對容易舉證，法官也比較好確定。判斷難點主要在于申請人所主張的商業秘密是否和被控侵權信息“相同”或“實質性相同”上。對此首先可劃定的底線是如果初步審查發現需要經過技術鑒定才能判斷申請人主張的商業秘密與被控侵權信息內容相同的，則對該申請暫不予許可。對于不需要技術鑒定的，只要申請人所舉證據可證明二者存在相同的較大可能性即可完成該要件審查。在合法來源抗辯方面，由于商業秘密案件中合法來源抗辯一般很難成立，故對被申請人在聽證中提出合法來源抗辯的應作嚴格審查。

審理禁令案件實踐中有個現象，因為申請人需要提供擔保，且申請人面臨著因申請錯誤需承擔相應的賠償責任的風險，故當事人往往對于侵權可能性都會有較高的預判才敢提出禁令申請。商業秘密案件由于其審理難度大，判斷困難，當事人在申請商業秘密行為保全時更是較為謹慎，故當事人一旦提出申請，其在侵權的判斷上把握性都是較大的，而被申請人或被告往往對其所持有的被控信息內容與申請人的商業秘密相同不持異議。因而，在實踐中，雖然審查難點在申請人所主張的商業秘密與被控信息是否“相同”或“實質性相同”上，但往往審查的重點是在“接觸”或不正當手段的判斷上。如在前述海天公司訴寇某某侵害商業秘密案中，寇某某在公安機關在訴訟之前進行的調查筆錄中對被控信息與商業秘密相同是完全予以了確認，而合議庭即重點審查了被告是否存在“接觸”商業秘密的情況，并根據其從海天公司離職前轉存了涉案電子文件，不按照海天公司的要求在離職前交回文件的行為，最終判斷其存在較大侵權可能性。

第三，是否存在“難以彌補的損害”。 只有在如不采取臨時措施將會使申請人可能面臨不可挽回之損害的情況下，法院才會應申請人的申請采取禁令措施。賠償的目的在于填補損失，而禁令目的是及時制止侵權，以免造成賠償仍不能彌補之損害，故若不適用行為保全則會給申請人造成難以彌補的損害是適用行為保全的正當依據。在一般案件中，特別是專利和商標案件適用禁令審查中，對不可挽回之損害的進行考量時一般會考慮以下情形：“（1）侵權行為是否造成難以用金錢彌補的損失，例如侵犯著作權人身權，或者造成商譽損失；（2）不制止侵權行為，是否會擴大侵犯范圍和損害后果，增加維權成本和維權難度；（3）侵權行為是否直接削弱申請人的競爭優勢，嚴重搶占其市場份額，事后停止侵權也很難挽回市場份額，嚴重影響申請人合法權益；（4）侵權行為造成的損害后果是否明顯超過被申請人的賠償能力。”（蔣利瑋：《訴前禁令案件中“難以彌補損害”的判斷》）這些具體判斷因素仍適用于商業秘密案件中的行為保全。不過筆者認為，因為商業秘密一旦披露即會對權利人造成損害，且這種損害是不可逆轉的，對于申請人來說，其市場競爭先發優勢和市場份額的破壞是很嚴重的，故在商業額秘密案件中，“難以彌補的損害”這一考量因素相對于其他案件來說可能并不需要過于謹慎。在已經確定商業秘密的具體內容和范圍以及存在侵權可能性的情況下，對于“難以彌補的損害”因素的考量不像其他案件需要多角度和多層次進行深入的考量。應當明確的是，各類案件在適用行為保全時對于各因素的考量并不是等量予以考察的，“要根據具體個案事實判斷每一條件的滿足情況，不同類型的案件特點在一定程度上又決定了每一條件的適用空間和比重”（孔祥俊：《知識產權保護的新思維——知識產權司法前沿問題》，中國法制出版社2013年版，第113頁）商業秘密的價值在于其秘密性，一旦被披露則損失很難挽回的特點決定了對于是否造成“難以彌補損害”因素的考量上比重可能會低于其他因素。

第四，雙方利益的衡平及公共利益。商業秘密案件適用行為保全在該因素的考量上與其他知識產權案件的審查并無太多不同。對于雙方當事人利益衡平的考量方面主要考慮的是采取保全措施對被申請人造成的損害是否明顯超過不采取保全措施給申請人帶來的損害。要注意的是，在已經確定了不采取保全措施可能會給申請人造成難以彌補損害的情況下，雙方利益失衡的情況是鮮有出現的。雖然有觀點認為，商業秘密案件中當事人具有雇傭關系的占據較高比例，有關行為保全可能會對勞動者的勞動權產生重要影響，故應傾向于對勞動者利益的保護。但此種觀點忽視了競業限制糾紛和侵害商業秘密糾紛之間的區別，僅就侵害商業秘密而言，雙方當事人存在著同等的利益，同時，被申請人可能遭受的損失還可以通過提高擔保金額或者追加擔保金額的方式在事后得以彌補，故對于雙方當事人是否存在利益失衡在考量比重上應不宜太重。與實體審理案件中是否要適用公共秩序所進行的考量一樣，為防止濫用公共利益阻止禁令的作出，對于社會公共利益的抗辯同樣需要進行嚴格審查，“一般只有在涉及公眾健康、環保以及其他重大社會利益的情況下才予以考慮”。（曹建明：《在第二次全國法院知識產權審判工作會議上的講話——求真務實 銳意進取 努力建設公正高效權威的知識產權審判制度》2008年2月19日）

第五，申請人提供擔保的情況。雖然《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》僅對于訴前行為保全要求應當提供擔保，而對于訴中行為保全并未要求申請人一律提供擔保，但考慮到商業秘密案件判斷侵權的困難和商業秘密本身所具有的商業屬性，一般法官在適用訴中行為保全時仍要求申請人提供相應的擔保。實踐中為了確保擔保的可靠性，還會對擔保的形式提出比較嚴格的要求，比如要求現金或者容易變現價值的不動產作擔保。在擔保金額的確定上，雖然理論上認為擔保金額應當相當于采取保全措施給被申請人造成的損失，與申請人的訴訟請求無關，但在實踐中要求法官預估采取保全措施給被申請人可能造成損失是非常困難的。從一般情理來說，申請人訴請賠償的數額是其認為被申請人使用商業秘密給其造成的最大損失，也是申請人所預估的被申請人所占有市場份額，相應地采取保全措施后，被申請人可能產生的損失主要也是體現在此，故以申請人訴請賠償的數額來確定擔保金額是有一定合理性的。因而，法官一般仍會將申請人訴請賠償數額作為確定擔保金額的基礎，再綜合考量可能存在的其他因素來提高或減少擔保金額，這種做法在商業秘密案件中更是具有一定合理性和操作性。因為商業秘密案件與專利、商標、著作權案件不同，案件量少且個別化差異明顯，在確定賠償數額上已是存在困難，更別說預估采取措施可能帶來的損失了。不過按此方法來確定擔保金額也存在一個問題，即訴中行為保全可以原告起訴的標的額作為基礎來予以確定，但訴前行為保全是在還未提起訴訟的情況下采取的，故如何確定擔保金額是個難題。過去在專利和商標案件中，佛山中院在確定訴前禁令擔保金額一般是要求申請人提出其可能遭受的損失金額并結合同類別知產案件的判賠金額確定擔保金額。但商業秘密案件本來就很少，且個別化差異明顯，很少有同類別案件可作為參考的，故在考量訴前保全行為的擔保金額上仍需要進一步細化。

在擔保方面，還涉及一個問題就是在被申請人提供反擔保的情況下是否可以解除行為保全措施。由于商業秘密一旦披露即不可挽回，因此，筆者贊成即使提供了反擔保也不能解除行為保全措施的觀點。