從行政處罰角度看《廣告法》

趙鑒靈

“水晶枕頭可以消除大腦疲勞，失眠、多夢現(xiàn)象，從而提高睡眠質量?！蹦程熵埰炫灥暌蚴褂昧诉@些廣告宣傳語，而受到了當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門的行政處罰，這也打響2017年廣告違法行政處罰第一彈。

據(jù)新華社報道，自2015年9月1日新《廣告法》實施以來，全國工商、市場監(jiān)管部門共查處各類違法廣告案件約2.4萬件，罰沒款約4億元。其中，查處互聯(lián)網(wǎng)廣告案件約3200件，罰沒款約6700萬元。監(jiān)測顯示，2015年9月以來，監(jiān)測違法廣告數(shù)據(jù)已連續(xù)數(shù)月保持在較低水平，廣告違法率比新廣告法實施前下降了84.29%。

這些數(shù)據(jù)既是消費者和監(jiān)管部門所喜聞樂見的，也是廣告市場主體責任意識增強的體現(xiàn)。隨著時間的推進，電子商務等廣告載體的多元化發(fā)展，行政機關對于廣告違法行為的關注點是否有所轉變，其適用的處罰依據(jù)又有哪些，處罰力度如何？本文將從行政處罰的角度淺析這些商家們在廣告活動中可能較為關注與需要注意的問題。

一、廣告違法行為的類型

此處所說的廣告法其實是一個大概念，涉及了商品服務宣傳中的各種違法行為。其市場主體涉及廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者乃至代言人等商業(yè)廣告活動中的多方參與者。

而從廣告違法行為的分類來看，較為常見的類型大致可以分為：虛假廣告、使用最高級等絕對化用語、數(shù)據(jù)等引證內容不真實、不滿十周歲的未成年人代言、使用醫(yī)療用語的非醫(yī)藥廣告、貶低其他生產經(jīng)營者的商品或服務、醫(yī)藥廣告中的代言人推薦、使用國家機關名義、以新聞報道形式變相發(fā)布廣告，以及食品、保健食品、醫(yī)藥、煙草、酒類、房地產、化妝品、教育培訓、有投資回報預期等特定商品服務的廣告違法、有獎銷售等促銷行為違法、價格違法、最終解釋權等合同違法、未作網(wǎng)上營業(yè)執(zhí)照公示等網(wǎng)絡交易違法、未顯著標明關閉標志等僅出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中的違法及其他廣告違法行為。

除諸如最高級用語等新《廣告法》頒布時即倍受關注的廣告違法行為之外，一些易于被忽視的違法類型需要引起相關市場主體的警惕。

例如文首提及的水晶廣告，其行政處罰依據(jù)即水晶制品并非藥品或者醫(yī)療器械產品，違反了《廣告法》第十七條“除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語”之規(guī)定。雖然水晶在礦物學上的定義是指透明的石英，是貴重礦石，而并沒有所謂的消除大腦疲勞等功效，但是通過互聯(lián)網(wǎng)搜索，仍能找到不少關于水晶能夠實現(xiàn)對人體健康的功效甚至能夠轉運、招財?shù)奈恼抡f明等。此前亦有知名電子商務企業(yè)因在宣傳其瑪瑙產品時使用了“驅邪避災”等宣傳語且缺乏真實依據(jù)而被當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門以《反不正當競爭法》認定為構成對商品的性能作引人誤解的虛假宣傳行為。

另外，商品和價格標簽作為商品廣告中時時呈現(xiàn)的內容，一旦其標注標識未按照相關法律法規(guī)及國家標準的規(guī)定，就極易被發(fā)現(xiàn)或舉報。例如，某網(wǎng)店因其在網(wǎng)上銷售的蘆薈食品未按食品安全國家標準標注“幼兒慎用”的內容而被當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門沒收相關產品。再如，某超市在產品價格標簽上標注錯誤的商品產地，而被當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門認定為對商品的產地作引人誤解的虛假宣傳，從而被處以罰款。

二、處罰依據(jù)、處罰機制與力度

廣告違法涉及諸多法律法規(guī)，《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》中均涉及虛假宣傳等違法行為及相應的處罰機制?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》、《廣告管理條例》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《化妝品廣告管理辦法》、《房地產廣告發(fā)布規(guī)定》等新舊法規(guī)規(guī)章也在不同程度上規(guī)定了處罰機制或引用了《廣告法》等上位法中的處罰規(guī)定。

《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》、《產品質量法》、《網(wǎng)絡交易管理辦法》等雖未直接涉廣告行為，但通過對促銷條款、產品標識、產地、認證標志、網(wǎng)站宣傳等廣告活動或宣傳行為的規(guī)制，在某種程度上也與廣告違法行為相關。

廣告違法行為的處罰機制根據(jù)適用法條和處罰對象的不同有警告、停止或改正違法行為、消除影響、公開更正、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物直至吊銷營業(yè)證照、廣告發(fā)布登記證件等不同方式，多可見于前述各項法律法規(guī)和《行政處罰法》。當然，行政機關也會在當事人主動消除或減輕違法行為危害后果的情形下減輕處罰。

值得一提的是，《企業(yè)信息公示暫行條例》中規(guī)定，工商行政管理部門應當通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，公示其在履行職責過程中產生的行政處罰信息等企業(yè)信息；工商行政管理部門以外的其他政府部門應當公示其在履行職責過程中產生的行政處罰信息等企業(yè)信息；企業(yè)應當自受到行政處罰的信息形成之日起20個工作日內通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。由此，行政處罰決定將通過網(wǎng)絡以書面形式公諸于眾，對被處罰的當事人而言，此種公示方式帶來了一定的負面社會影響。

就處罰力度而言，當事人是否明知故意而為、在被發(fā)現(xiàn)違法行為后當事人是否配合整改、對消費者及社會造成的影響等情節(jié)嚴重程度、罰款計算依據(jù)、適用法條以及當事人所在地的經(jīng)濟狀況等各項因素均被納入考量處罰輕重的范圍內。單就罰款計算依據(jù)一項，涉及虛假宣傳（虛假廣告）一種違法行為的處罰依據(jù)，就有《反不正當競爭法》中的一萬元以上二十萬元以下的罰款，《廣告法》中的下至廣告費用三倍以上五倍以下、二十萬元以上一百萬元以下的罰款，上至兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，以及《消費者權益保護法》中的違法所得一倍以上十倍以下的罰款，沒收違法所得，處以五十萬元以下的罰款。此前，某牙膏廣告因宣傳產品的牙齒美白效果而被處以超過600萬的罰款，從而成為廣告處罰案件中金額最大的一起，雖然該案處罰在新《廣告法》實施之前，但依據(jù)舊《廣告法》也有廣告費用一倍以上五倍以下的罰款的類似規(guī)定。2016年央視《3·15 晚會》上曝光的某二手車電商因使用了“無差價”、“透明成交快”等宣傳用語，經(jīng)查與實際不符，而被處以200萬元的罰款，由于這些宣傳用語由該電商自行制作及發(fā)布，無法計算廣告費用，因此行政機關直接以《消費者權益保護法》和《廣告法》中規(guī)定的法律責任中所述的具體罰款金額進行處罰。

三、處罰對象

如前所述，廣告市場主體涉及多方參與者，單從《廣告法》的角度就存在以下處罰對象：

（一）廣告主。是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。簡言之，即廣告中的商品服務的經(jīng)營者，但有些經(jīng)營者根據(jù)其市場地位的變換，既可能是廣告主，也可能成為廣告經(jīng)營者和/或發(fā)布者。

（二）廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。分別是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務和為廣告主或廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或其他組織。前者如廣告公司等服務提供商，后者如電視臺、報刊出版社等單位。

（三）廣告代言人。是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。《廣告法》中對于關系消費者生命健康或造成消費者損害的虛假廣告，規(guī)定了廣告代言人的連帶責任，而在醫(yī)療、保健食品等廣告中作推薦證明或為未使用過的商品作推薦證明的，廣告代言人均將成為行政處罰的對象。此處對于法定代表人代言自己商品服務涉嫌違法以及在此情形下該法定代表人是否被視作代言人尚無定論，筆者不在此處作深入探究。

（四）其他主體。公共場所的管理者或者電信業(yè)務經(jīng)營者、淘寶等互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知或者應知違法廣告未予制止的，也將成為行政處罰的對象。廣播電臺、電視臺、報刊（音像）出版等單位在以廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的身份被監(jiān)管的同時，也受到廣告發(fā)布登記機制的制約；并且，這些單位以新聞報道、介紹養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)藥、保健食品廣告的，也會受到處罰。而違法企業(yè)的法定代表人，對違法行為負有個人責任的，《廣告法》中特別規(guī)定此類主體自企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起三年內不得擔任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

互聯(lián)網(wǎng)作為當今廣告主流媒體之一，其廣告活動倍受關注。盡管《廣告法》中明確規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動適用該法規(guī)定，但基于網(wǎng)站、應用程序等廣告媒介的多樣化，彈窗等廣告形式的創(chuàng)新發(fā)展，電子郵件、付費搜索等廣告類型的特殊性，單從《廣告法》角度難以全面具體的涵蓋。因此，國家工商行政管理總局于新《廣告法》實施一年之際，自2016年9月1日起開始實施一部專門針對互聯(lián)網(wǎng)廣告活動的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，從而更全面地規(guī)范線上廣告，監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)廣告參與者。

在互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中，廣告主自行發(fā)布廣告是極其常見的，在這種情形下，除廣告主違法情形下成為處罰對象外，由于互聯(lián)網(wǎng)特有的鏈接跳轉功能，提供鏈接服務的互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營者如未盡合理審查義務也將受到相應處罰。例如，某文化傳媒公司因未按照相關程序對互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的一則餐廳廣告進行審查，而受到了當?shù)毓ど藤|監(jiān)部門的處罰。

程序化購買廣告是互聯(lián)網(wǎng)廣告活動所特有的一種經(jīng)營模式。此種經(jīng)營模式連接了廣告主與眾多中小網(wǎng)站和應用程序，其間涉及到廣告需求方平臺經(jīng)營者、媒介方平臺經(jīng)營者、廣告信息交換平臺經(jīng)營者、媒介方平臺成等新興廣告主體，這些主體之間基于互聯(lián)網(wǎng)廣告合同產生聯(lián)系。此處要求通過程序化購買廣告方式發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告需求方平臺經(jīng)營者應當清晰標明廣告來源，否則將成為處罰對象；媒介方平臺經(jīng)營者、廣告信息交換平臺經(jīng)營者以及媒介方平臺成員未盡到查驗互聯(lián)網(wǎng)廣告合同對方的主體身份和建檔等義務的，也將成為行政處罰對象。

四、結語

國家工商行政管理總局廣告監(jiān)督管理司2017年工作要點中明確要求加強廣告法制建設，統(tǒng)籌推進《廣告法》配套規(guī)章完善工作。依據(jù)修訂后的《廣告法》，會同相關部門加快修訂《醫(yī)療廣告管理辦法》，修訂藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的審查發(fā)布規(guī)定。會同金融監(jiān)管部門，制定發(fā)布金融廣告正面清單和負面清單。研究修訂或廢止《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》、《化妝品廣告管理辦法》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《酒類廣告管理辦法》。

隨著更多配套規(guī)章的研究出臺，廣告活動中的各大主體能夠進一步學習立法精神，對廣告立法的持續(xù)關注和了解，這對相關法制建設的推動、主體責任意識的增強和違法行為發(fā)生率的降低均大有裨益，使廣告市場與相關行業(yè)平穩(wěn)有序地持續(xù)發(fā)展。