訴訟和解程序的構(gòu)建或完善

摘 要：在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件的大背景下，民事主體之間的利益矛盾糾紛與以前相比，在范圍和深度上都擴(kuò)大化了，案件的錯(cuò)綜復(fù)雜性加大了法官的工作量，而且現(xiàn)在人們的維權(quán)意識(shí)較強(qiáng)，明白司法是解決糾紛的最后一道程序，法院的判決能較大程度的體現(xiàn)公平正義，所以通常使用訴訟來解決糾紛。而訴訟和解與判決、調(diào)解相比能夠最大程度的體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，有利于一次性解決復(fù)雜的法律關(guān)系，避免當(dāng)事人提出上訴或再審，避免給法官和自己造成不必要的訴累麻煩，所以在目前的司法實(shí)踐中是值得我們提倡使用的。世界上很多國家都對(duì)其作了詳盡的規(guī)定，我國民事訴訟法也有規(guī)定訴訟和解制度，但其內(nèi)容設(shè)計(jì)過于簡(jiǎn)單，在實(shí)踐中遇到的很多問題都沒有具體的法律標(biāo)準(zhǔn)來操作，其固有的功能無法發(fā)揮，所以我們將主要探討如何構(gòu)建訴訟和解程序，可以從以下幾個(gè)方面來著手研究：訴訟和解的性質(zhì)和具體的完善措施。

關(guān)鍵詞：和解性質(zhì) 和解效力 完善措施

隨著改革開放的日益深入，私法領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，人身關(guān)系糾紛越來越頻繁。而訴訟和解在有效徹底解決糾紛過程中扮演著越來越重要的角色，訴訟和解制度是指在立案以后，進(jìn)入訴訟過程當(dāng)中，當(dāng)事人就已經(jīng)發(fā)生的糾紛相互協(xié)商，達(dá)成合意終結(jié)訴訟的制度。具體有兩種方式結(jié)案。其一，可以申請(qǐng)撤訴，即撤回起訴，撤回起訴后案件未經(jīng)過實(shí)體處理，當(dāng)事人可以再次起訴；其二，可以申請(qǐng)法院依據(jù)和解協(xié)議制作調(diào)解書結(jié)案。制作調(diào)解書后，調(diào)解書具有強(qiáng)制執(zhí)行力，一方不履行，另外一方可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行調(diào)解書。與法院調(diào)解相比，訴訟和解更符合當(dāng)事人意思自治原則，不用裁判的方式便可以結(jié)案，有利于當(dāng)事人充分行使處分權(quán)，占據(jù)主動(dòng)地位來解決問題，而不是被動(dòng)妥協(xié)的來接受最后結(jié)果。而法院調(diào)解則以職權(quán)主義為背景，由審判組織進(jìn)行引導(dǎo)，調(diào)解的過程不僅有當(dāng)事人雙方的合意，還有法院審判權(quán)的干預(yù)，很大情況下調(diào)解的內(nèi)容就是法官的建議，而且法官在先前的調(diào)查、了解過程中就已經(jīng)形成了一定的想法，這時(shí)必定會(huì)先入為主，從而影響本案的調(diào)解進(jìn)程，在很大程度上限制了當(dāng)事人自由意志的發(fā)揮。

一、民事訴訟和解的法律性質(zhì)

關(guān)于訴訟和解法律性質(zhì)的定性，在理論上存在著不同的學(xué)說，英美法系國家主張“ 私法行為說”，這種學(xué)說認(rèn)為和解單純?yōu)槊穹ㄉ系男袨?，它沒有訴訟行為的性質(zhì)，所以訴訟和解不直接產(chǎn)生訴訟法上的法律效果。德國，日本采用“訴訟行為說”。訴訟行為說主張?jiān)V訟和解是完全不同于民法上和解的訴訟行為。我國臺(tái)灣主張“兩行為并存說”。即法律行為與終結(jié)訴訟的合意并存，訴訟行為如果發(fā)生效力，要以法律行為有效為前提，這種學(xué)說一方面能使訴訟終結(jié)，有訴訟法上的效力；另一方面又改變和確定了當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，并且認(rèn)為和解協(xié)議和判決文書具有相同的法律效果。我國也主張兩行為并存說，即內(nèi)容上是民法上和解的單一行為，形式上是訴訟行為。因?yàn)樵V訟和解不僅是為了平息糾紛，也是為了終結(jié)訴訟程序。當(dāng)糾紛消失，訴訟標(biāo)的已經(jīng)不存在，當(dāng)然訴訟也沒有必要繼續(xù)存在。而且訴訟和解體現(xiàn)的立法基礎(chǔ)是民法上的自愿原則和訴訟權(quán)利的可處分性。和解協(xié)議的內(nèi)容是否合法需要依民事實(shí)體法為審查依據(jù)，所以訴訟和解實(shí)質(zhì)上就是民事法律行為。但是，訴訟和解如果只具有一般合同的效力是不夠的，否則就不能夠使享有權(quán)利的一方當(dāng)事人因?yàn)楹徒舛鴻?quán)利得到實(shí)現(xiàn)，反而使負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人以和解為手段，達(dá)到避免敗訴，結(jié)束訴訟的目的，也會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人不履行協(xié)議，形成新的訴訟，造成累訴。所以我國民訴法賦予了訴訟和解與判決文書相同的法律效力。

二、訴訟和解制度的完善措施

1.民事訴訟和解制度的瑕疵和救濟(jì)。英美法系主張?jiān)V訟和解是一種私法行為，因此民事訴訟和解產(chǎn)生瑕疵是由于私法上的原因，比如欺詐、脅迫、其救濟(jì)方式可援用合同的救濟(jì)方式。但我國基于訴訟和解的效力雙重性，瑕疵產(chǎn)生原因也是雙方面的，可能會(huì)因?yàn)閷?shí)體方面的的原因，如訴訟和解的內(nèi)容違背了善良風(fēng)俗和公共秩序；也有可能是因?yàn)槌绦蚍矫娴脑颍绮痪邆湓V訟要件的滿足條件。所以具體的救濟(jì)方式需要根據(jù)對(duì)訴訟和解效力的不同來區(qū)別對(duì)待。

我國在構(gòu)建訴訟和解的救濟(jì)途徑時(shí)，首先應(yīng)明確訴訟和解的瑕疵類型。我認(rèn)為，其瑕疵可以存在無效和可撤銷兩種類型，我們可以從實(shí)體和程序兩個(gè)方面進(jìn)行總結(jié)。訴訟和解無效的原因包括程序和實(shí)體兩方面，而訴訟和解可撤銷的原因僅可能基于實(shí)體原因，因?yàn)樵V訟和解撤銷之前都是有效的，如果存在嚴(yán)重的程序問題，和解協(xié)議就不能生效，所以訴訟和解可撤銷的原因不包括程序方面的問題。

如果訴訟和解有無效或可撤銷情形，當(dāng)事人可以向法院尋求救濟(jì)。（1）主張?jiān)瓉矸ㄔ豪^續(xù)審理，原來訴訟中已經(jīng)確認(rèn)的證據(jù)和法官對(duì)案件的了解，能夠方便的對(duì)案件進(jìn)行后續(xù)處理。（2）提起一個(gè)新的訴訟，可以更好地保障當(dāng)事人的上訴權(quán)，使其上訴利益不被剝奪。但是提起新的訴訟是要解決訴訟和解的效力，在確定其無效或可撤銷之后，適用何種程序解決原有糾紛是另一回事。（3）提起異議之訴。適用異議之訴可以解決訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行過程中出現(xiàn)的效力爭(zhēng)議。三種方式各具特點(diǎn)，發(fā)揮不同的作用，至于適用何種程序，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自行選擇來實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，使得民事訴訟救濟(jì)效益的最大化。由于訴訟和解不具有即判力，所以應(yīng)當(dāng)排除再審的救濟(jì)方式。最后需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，僅僅援用合同法撤銷的私力救濟(jì)不能推翻之前的訴訟和解，必須通過法院才能確定訴訟和解的效力瑕疵。

2.和解程序方面的補(bǔ)充。

2.1確立審前程序。確立審前程序，可以使當(dāng)事人在案件審理之前充分獲取有關(guān)信息，了解爭(zhēng)議焦點(diǎn)，知道對(duì)方可能利用的證據(jù)，排除與案件事實(shí)無關(guān)的事項(xiàng)，更客觀地評(píng)估自己的案件，對(duì)案件審理結(jié)果有合理的預(yù)期，能夠促進(jìn)當(dāng)事人和解效力的提高。但我國現(xiàn)有的法律規(guī)范當(dāng)中，大多數(shù)是有關(guān)證據(jù)方面的規(guī)定，訴訟和解方面的具體的立法很少，使得大量案件在庭審之前無法被和解，法官經(jīng)歷了冗繁的審判過程，不利于節(jié)約訴訟成本，造成了國家司法資源的浪費(fèi)。

2.2明確訴訟和解期間。我國法律目前規(guī)定，只要進(jìn)入訴訟過程當(dāng)中，人民法院還未做出終審判決的情形之下，案件當(dāng)事人就可以進(jìn)行和解，沒有明確規(guī)定訴訟和解的期間。而且在二審法院作出判決之前也可以進(jìn)行和解，上訴期間當(dāng)事人是否可以和解，理論界有不同的看法，我認(rèn)為，上訴期間達(dá)成的和解協(xié)議不能阻卻一審判決的效力，如果和解協(xié)議可以代替一審判決，則法院判決的公信力和穩(wěn)定性就失去了保障，人們不再畏懼法律的權(quán)威，不利于社會(huì)主義法治現(xiàn)代化的建設(shè)，并且在再審程序中，當(dāng)適用一審程序或二審程序達(dá)成有效和解協(xié)議時(shí)，原判決視為撤銷，這樣也不利于裁判文書和法律的可預(yù)期性猜想。

2.3申請(qǐng)撤訴之后不允許再次起訴。訴訟和解協(xié)議具有訴訟契約的特點(diǎn)，當(dāng)其終結(jié)訴訟程序后，法院應(yīng)對(duì)其終結(jié)訴訟，并對(duì)不得再次提起訴訟的功能予以確認(rèn)。民事訴訟和解制度是當(dāng)事人在庭審活動(dòng)中自主解決糾紛的活動(dòng)，如果達(dá)成了和解協(xié)議，就產(chǎn)生了新的訴訟契約，之前爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的已經(jīng)消滅，原權(quán)利義務(wù)內(nèi)容發(fā)生了改變。而我國訴訟法明確規(guī)定了“一事不再理”的審判原則，二審和再審中都不允許當(dāng)事人撤訴反悔以后再起訴，當(dāng)與這一原則發(fā)生沖突的時(shí)候，是需要我們慎重思考的。

2.4可向法院申請(qǐng)制作和解書。我國調(diào)解協(xié)議達(dá)成以后，既不能制作判決書，也不能制作調(diào)解書。因?yàn)樵V訟和解是雙方當(dāng)事人互相妥協(xié)、讓步，達(dá)成合意的過程，具有很大的靈活性，和解內(nèi)容在不違反法律規(guī)定，侵犯他人合法權(quán)益的前提下，可以與原來的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)有所差異，而法院判決是完全依賴于案件事實(shí)，并在此基礎(chǔ)上做出裁判，具有嚴(yán)肅性的特點(diǎn)。并且我國現(xiàn)在的法律規(guī)定，訴訟中當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議以后，可以請(qǐng)求法院依據(jù)和解協(xié)議制作調(diào)解書，但是訴訟和解與法院調(diào)解在本質(zhì)上具有很大的差異，所以將調(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議都制作成調(diào)解書不妥。當(dāng)事人向法院申請(qǐng)制作和解書的，法院應(yīng)當(dāng)制作和解書。和解書的內(nèi)容應(yīng)記載糾紛的緣由、當(dāng)事人的基本信息、再附上和解協(xié)議的具體內(nèi)容，最后由當(dāng)事人、書記員和法官簽名、蓋章，便終結(jié)訴訟糾紛。

3.強(qiáng)化法官的和解促成義務(wù)。在我國解決糾紛占據(jù)主要地位的法院調(diào)解制度中，由于法官審判權(quán)的過多參與，使得雙方當(dāng)事人調(diào)解的自由意愿受到了很大的限制，所以國內(nèi)法學(xué)界很多學(xué)者在對(duì)于訴訟和解中，法官的積極參與忌諱莫深。雖然，在我國法律沒有規(guī)定法官的促成義務(wù)，但是，在其他無論是大陸法系還是英美法系國家，訴訟和解中法官都起著十分重要的作用。因此，我們需要借鑒其他國家有益的法律經(jīng)驗(yàn)，制定相關(guān)促成當(dāng)事人和解的法律法規(guī)，為當(dāng)事人和解準(zhǔn)備條件。

在實(shí)踐操作中，法官可以對(duì)案件事實(shí)涉及的法律制度、訴訟風(fēng)險(xiǎn)和成本等提前釋明和披露，使得案件雙方當(dāng)事人通過了解訴訟程序可能帶來的法律后果，從而全面衡量利弊得失，最后作出理性決定。在立案階段，僅僅送達(dá)案件當(dāng)事人舉證責(zé)任通知書，如訴訟風(fēng)險(xiǎn)以及權(quán)力義務(wù)告知書，是不夠的，因?yàn)楫?dāng)事人的法律知識(shí)有限，是不能夠完全的明白法院的告知內(nèi)容，而且這些文書具有普遍適用性，不能夠針對(duì)當(dāng)事人的具體糾紛而有針對(duì)性的告知。所以希望以后在立案階段能夠有專門的法官負(fù)責(zé)釋明義務(wù)，對(duì)沒有委托律師的當(dāng)事人進(jìn)行詳細(xì)解說，幫助其分析和邏輯推理，引導(dǎo)其進(jìn)行和解，或者法官可以召開庭前會(huì)議，針對(duì)當(dāng)事人的疑難問題進(jìn)行回答，幫助其明白整個(gè)案件線索，看到和解的優(yōu)勢(shì)。

三、結(jié)語

由于我國民事訴訟法第51條對(duì)訴訟和解只是做了一個(gè)原則性的規(guī)定，把訴訟和解定位為當(dāng)事人的一種訴訟權(quán)利，沒有形成一項(xiàng)完整的制度，所以需要全體法律職業(yè)共同體的一致努力，使其可以與法院調(diào)解和生效判決區(qū)別開來，發(fā)揮各自不同的作用，并且能夠作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度，徹底的解決生活中的糾紛問題。

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作者簡(jiǎn)介：段麗清（1991—）女，山西長治人。碩士研究生。研究方向：民事訴訟法。