數字資源國際許可使用的法律問題研究

張靜+史淑英

〔摘要〕幫助圖書館辨識數字資源國際許可使用中的法律風險和法律陷阱，避免可能因此產生的經濟損失和法律責任。對國內外已有研究成果進行調研、歸納、總結的基礎上提出今后研究的方向和重點。提出應以知識產權的壟斷性和許可使用的國際化給圖書館帶來的法律風險為核心，開展圖書館學和法學的跨學科綜合研究，在我國相關法律規制的框架下探討數字資源許可使用中的權利制衡機制以及數字資源許可協議締結到履行的全過程的法律風險及防控機制。

〔關鍵詞〕數字資源；許可使用；知識產權；法律問題

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2017.04.002

〔中圖分類號〕D923.41〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-0821（2017）04-0009-04

Research on the Law Issues of International Licensing of Digital ResourcesZhang JingShi Shuying

（Library，Xian Jiaotong University，Xian 710049，China）

〔Abstract〕The paper was intended to help the library identify the legal risks and legal pitfalls in the use of digital resources international licensing，and avoid the possible economic losses and legal liability.Based on the investigation，induction，and summary of the existing research results at home and abroad，the research direction and emphasis in the future were put forward.It proposed that the interdisciplinary research of library science and law should be carried out with the legal risk to the library brought by the monopoly of intellectual property and the internationalization of licensing as the core，and meanwhile the balance of rights in digital resources licensing and also the legal risk and control mechanism in the whole process of digital resources license agreement conclusion and performance should be discussed our country related legal regulation under the legal framework in our country.

〔Key words〕digital resource；licensing；intellectual property；legal issues

“知識產權許可是在未轉讓所有權的情況下轉移知識產權中的財產權的交易行為。”[1]數字資源許可使用即屬于此，具體而言，它是指在不讓渡數字資源所有權的情況下，許可人（通常為數字資源提供商，以下簡稱提供商或數據庫商）允許被許可人（通常為圖書館或其所代表的機構，以下簡稱圖書館）依一定條件享有該數字資源的使用權，并由被許可人支付一定對價的交易行為。如果許可人與被許可人分屬不同國家則構成國際許可。這是目前圖書館引進國外數字資源的主要方式。

許可使用改變了圖書館傳統的以所有權轉讓為特征的印刷型文獻資源購置模式。對于印刷型文獻而言，一旦圖書館支付貨款，書商交付書刊，該書刊的所有權即由書商轉移給圖書館，這是一種絕對的、排他的、永續性的權利，在合法范圍內圖書館可以對其充分行使占有、使用、處分的權利。而數字資源許可使用并不導致所有權的轉移，該資源的所有權仍然屬于提供商，圖書館只是被允許在一定時間、一定地域以一定的方式使用，這種權利是附條件的、受限制的、有期限的。在這一法律關系中，提供商和圖書館之間的權利義務通過許可使用協議（也稱為許可證）進行分配。

在全球知識產權保護力度加強的宏觀背景下，由于知識產權的壟斷性特征和許可使用的國際化趨勢，數字資源許可使用中的不合理現象頻發。圖書館及圖書館聯盟逐漸重視運用買方勢力更為理性的制約提供商的壟斷行為。2010年9月國家科技圖書文獻中心等33家圖書館聯合反對“Elsevier不合理漲價”[2]，2014年1月歐洲研究圖書館聯盟（LIBER，Ligue des Bibliothèques Européennes de Recherche）呼吁Elsevier出版社撤回限制文本和數據挖掘的TDM（Text and Data Mining，TDM）政策[3]，12月全國高校數字資源采購聯盟（DRAA，Digital Resource Acquisition Alliance of Chinese Academic Libraries）聯合抵制“RSC惡性漲價”[4]。這些事件僅是圖書館與提供商在“壟斷與反壟斷”、“限制與反限制”之間博弈的縮影，在圖書館引進國外數字資源的實踐工作中，提供商單邊制定歧視性價格、掠奪性價格、不合理高價、強行搭售（紙質期刊的捆綁銷售）、限制圖書館合理使用、雙方權利義務不對等、法律適用有失公平、爭端解決機制約定不明等問題普遍存在，圖書館有必要厘清其中的法律關系，辨識其中的法律風險和法律陷阱，以避免可能由此帶來的經濟損失和法律責任。為了對數字資源國際許可使用的法律問題進行全景式的研究，本文對國內外已有研究成果進行了文獻調研，并在歸納、總結的基礎上提出了今后研究的方向和重點。

1國內外研究狀況

本文以圖書情報學科領域中數字資源國際許可使用的法律問題為研究對象，主要以兩種方式進行文獻調研，一是關鍵詞檢索法，以“Electronic Resource”、“Licens”、“Intellectual Property Rights”、“Copy Rights”、“Fire Use”、“Law”等檢索詞進行組配，在Social Sciences Citation Index（SSCI）、Library and Information Science Abstracts（LISA）、Emerald、Taylor & Francis、EBSCO、Science Direct等西文數據庫中進行檢索，以“電子資源”、“許可使用”、“著作權合理使用”、“法律”等關鍵詞進行組配，在CNKI、萬方、維普等中文數據庫中進行檢索，查找相關研究文獻；二是追溯重要文獻的參考文獻補充相關文獻信息。

對檢索結果進行分析過濾、閱讀研究和歸納總結后，可以發現在由數據庫商和圖書館構成的數字資源許可使用法律關系中，圖書館處于權利的底端，在資源的使用期限、使用地域范圍、使用方式、許可使用費的談判等方面均受到限制，而且每一種數字資源的限制都不盡相同。這種情況使得圖書館對數字資源的權利始終處于一種充滿風險的不確定的狀態中，同時作為公益機構的版權例外權受到擠壓，國內外圖書館在此方面境遇相同。因此上世紀末數字資源一經出現，其在法律方面的不確定性便引起了研究者的關注，現有的研究成果主要可歸納為兩個方面：一是在合同法框架下通過對數字資源許可使用原則和許可協議模板的研究維護圖書館的合法權利；二是在版權法視角下針對許可使用對圖書館“合理使用權”的限制和擠壓的研究，以期為做為公益機構的圖書館爭取更大的例外權空間。

1.1合同法框架下針對數字資源許可使用原則和許可協議模板的研究1.1.1國外研究狀況

1995年6月美國圖書館協會圖書館館藏與技術服務分會下屬的出版社（供應商）-圖書館關系委員會提出了數字資源許可使用的第一套指導性原則，隨即麻省理工學院的“電子材料的許可原則”，加利福尼亞大學的“電子信息采購與許可原則”，新墨西哥大學的“電子產品許可指南”，加利福尼亞州州立大學的“電子信息資源采訪原則”[5]相繼發布，這些許可原則對電子資源的發展趨勢、許可協議的基本框架、費用和定價、存檔進行了規定，在電子資源興起之初及時的指導和規范了圖書館引進和使用電子資源的行為，是研究電子資源許可使用問題的起點。除了大學圖書館之外，各類圖書館聯盟也逐漸掀起了研究數字資源許可問題的熱潮。1997年美國圖書館協會（ALA）、法律圖書館協會、研究圖書館協會、文教衛生科學圖書館協會、醫學圖書館協會和專業圖書館協會等六個圖書館聯盟聯合發布了“電子資源許可使用原則”[6]。歐洲研究圖書館聯合會（LIBER）（1998）[7]，圖書館聯合體（ICOLC）（1998，2001，2006修訂）[8]，國際圖聯IFLA（2001）[9]，加拿大國家站點項目CNSLP/PCLSN（2003）等重要組織均發布了許可使用原則。這些綱領性文件明確了許可使用是獲得數字資源使用權的法律方式，規定了有關用于指導許可協議談判和審核的核心問題，在這些許可使用原則下形成了一系列許可協議模板，具有代表性的有：Jonh Cox許可協議模板群（1999）[10]、PA/JISC許可協議模板（1999）以及此后的NESLi2許可協議模型（2004）[11]、Liblicense標準許可協議CLIR/DLF（2001）[12]以及LMLA（2014）[13]等。這些研究成果在平衡數據庫商和圖書館的利益方面發揮了積極作用，隨著社會經濟、技術、相關法律規制的發展，目前仍在不斷更新和完善。

由于歐美國家的知識產權保護水平較高，同時在民商事活動中有律師介入的習慣，對圖書館權益的保護更多地依靠律師解決，因此國外圖書館界學者的研究比較集中于在數字資源許可使用中核心問題的談判技巧和許可協議條款中研究。Crawford（2008）對許可協議的結構、條款進行了總結，并討論了在談判中圖書館員應具備的素質和技能[14]；Dygert（2013）認為促成談判的重點在于雙方的共同利益和一定的談判技巧[15]。Liane（2014）建立了Model License Comparison Table對主流的許可協議模板進行了比較，提出在文本格式、購買類型以及語言的規范性等方面存在的問題，建議構建一種新的模板[16]。

1.1.2國內研究狀況

數字資源自20世紀90年代逐步進入中國，1998年由清華大學圖書館牽頭，國內10所大學集團采購的EI（工程引文索引）數據庫揭開了國內高校數字資源集團采購的序幕[17]。經過近二十年的發展，數字資源集團采購已經形成了相當的規模并積累了豐富的經驗，但目前仍未發布專門的數字資源許可使用原則和通用的許可協議模板。在教育部高等學校圖書情報工作指導委員會文獻資源建設工作組頒布的《普通高等學校電子文獻發展政策編制指南》（2007）、高校圖書館數字資源采購聯盟頒布的《高校圖書館數字資源采購聯盟工作規范（草案）》（2012）中有部分條款涉及許可使用的定價方式、永久存檔與使用、語言文本的效力、法律適用等問題。

國內圖書館界的學者主要通過對比性研究和階段性總結對許可協議的一些關鍵問題進行探討。燕今偉等參考國外主要許可協議模板研究了許可協議應具備的內容，并對許可協議中的部分關鍵條款進行了研究[18]。肖瓏等對我國圖書館數字資源集團采購模式進行了總結和分析，論述了價格模型、訪問方式、服務模式等許可使用的原則性問題[19]。張曉林等提出了對數字資源采購的技術要求[20]。程文艷、孫坦等提出跨國許可協議將是許可協議模型未來的發展趨勢[21]。宛玲[22]等、潘菊英[23]提出應當研制符合我國圖書館需求的許可原則。陳傳夫等認為許可合同的合法性和約定內容的針對性是圖書館通過集團采購合同獲得資源使用授權的基本著眼點[24]。唐瓊建議借鑒國外的成果，規范數字資源許可協議的內容和文本為圖書館爭取更多的合法權益[25]。張靜針對國外數字資源許可使用協議的法律適用條款進行了研究[26]。

1.2版權法框架下針對許可使用對“合理使用權”的限制和擠壓的研究

1.2.1國外研究狀況

國外圖書館界對此問題的研究起步較早，幾乎所有的數字資源許可使用原則中都涉及到在數字資源許可使用法律關系中圖書館的“合理使用權”不應受到限制。其中具有代表性的是歐洲版權用戶平臺（ECUP）發表的《數字資源許可使用：如何避免落入法律陷阱》（2001第2版）[27]，它特別指出：“由于知識產權的獨占性使法律賦予圖書館的版權例外受到擠壓，許可使用協議應當視為是圖書館例外權的補充和延伸，并且不因任何因素的影響而改變。”Selden（2010）認為許可使用協議給圖書館帶來了館際互借權、永久使用權及存檔權的問題，也給提供商帶來了授權用戶違約使用的風險[28]。Robert（2012）在加拿大版權法的框架下討論了許可協議對館際互借權的限制，認為應當通過新的立法或者最高法院的裁決解決當前突出的問題[29]。

1.2.2國內研究狀況

國內對于數字資源對圖書館“合理使用”權利的研究較為廣泛，其中較具前瞻性和代表性的有：李國新認為圖書館享有對著作權更多的限制和例外，是法律對社會公共利益的保障，同時圖書館在著作權保護方面應有更高的行業自律[30]。黃國彬建議圖書館界及時向立法機構提出網絡環境下適用于圖書館的著作權例外的立法修訂建議[31]。劉茲恒認為協調商業版權與圖書館向公眾提供數據庫使用之間的關系是當前必須面對的問題，并深入探討了版權延伸性集體許可制度、版權補償金制度在解決商業版權問題上的意義[32-34]。肖曼通過案例研究反映了現有許可協議中對館際互借和文獻傳遞的限制條款，提出圖書館應注意許可協議的相關約定，同時應加強內部制度建設降低侵權風險[35]。

2對現有研究成果的述評

目前已有的研究成果為數字資源國際許可使用法律問題的研究提供了有益的經驗借鑒、奠定了堅實的研究基礎，但也存在一定的局限性。由于法律規制不同，行業發展水平不同，歐美國家的經驗和成果不宜直接移植到我國圖書館工作實踐中，因此有必要在我國法律框架下，結合我國圖書館數字資源引進的工作實踐和突出問題開展研究。

國內學者對國外數字資源許可原則和許可協議模板的研究主要以介紹性研究和比較性研究為主，以及在我國法律框架下的研究集中在版權法視野下的對圖書館合理使用權的討論。研究內容的局限性較大，缺少對實踐工作中涉及的數字資源許可協議的談判、締結和履行、權利義務分配、違約責任、法律適用、爭端解決機制等全過程的法律問題的系統研究，而這正是圖書館數字資源引進工作中亟待解決的現實問題。

同時對于數字資源國際許可使用中的各種不合理現象的分析主要以圖書館學理論和實踐為出發點，開展跨學科綜合研究較少。數字資源國際許可使用的本質是一種以知識產權的跨國許可為內容的涉外民商事法律關系，其中的各種不合理現象主要是由知識產權的壟斷性和許可使用的國際化帶來的，必須結合相關的法律規制進行研究。法律界對于知識產權國際許可的研究成果頗為豐富，尤其在反對知識產權權利濫用方面，例如Jay Dratler（1996）提出“平衡成本與收益”是解決知識產權壟斷問題的有效途徑[36]。Lemley（2007）認為應尋求有效的動態平衡，當知識產權保護力度加強時反壟斷法也的力度也應加強[37]。王先林認為知識產權存在行使行為的正當性問題，知識產權的濫用應當受到反壟斷法律規制，且適用反壟斷法的一般分析框架與方法[38]。但是，由于數字資源在國內的出現時間尚短，并且其在應用方面的專業性和局限性特征明顯，法學理論研究對此問題研究甚少涉及，所以目前在知識產權涉外許可及反壟斷方面的研究成果與圖書館實踐工作的融合度不高，對圖書館工作的實際指導作用不強。

3結論

數字資源國際許可使用的法律問題是當前圖書館文獻資源建設必須面對的新課題，本研究立足于引進國外數字資源的工作實踐，針對當前數字資源許可使用中普遍存在的許可人（數據庫商）單邊制定歧視性價格/掠奪性價格/不合理高價、強行搭售（紙質期刊的捆綁銷售）、限制被許可人（圖書館）合理使用、雙方權利義務不對等、法律適用有失公平、爭端解決機制約定不明等現實問題，提出應以知識產權的壟斷性和許可使用的國際化給圖書館帶來的法律風險為核心，以合同法、知識產權法、反壟斷法、訴訟法、法律適用法等法學理論為支撐，在利益均衡原則、權力制衡原則、公共利益優先原則的理論框架下尋求數字資源許可使用中的權利制衡機制；在契約自由、公平等、意思自治的理論框架下，探討數字資源許可協議締結到履行的全過程的法律風險及防控機制。通過圖書館學和法學的跨學科綜合研究，可以幫助圖書館厘清國外數字資源引進過程中的各類法律風險，提高對法律風險的辨識度，合理規避法律陷阱，為決策部門提供有價值的決策參考依據。通過對法律風險的全面梳理，對其中的關鍵條款提出法律建議，為我國數字資源引進和管理工作提供有操作性的法律指南。這也是在中共中央做出《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的宏觀背景之下，對“全面推進依法治國”精神的重要踐行。

參考文獻

[1]Jay Dratler Jr.知識產權許可[M].北京：清華大學出版社，2003：1-1.

[2]中科院國家科學圖書館.我國33家圖書館聯合反對個別國際出版商大幅漲價行為[EB/OL].http：∥www.cas.cn/xw/zyxw/yw/201009/t201009092957268.shtml，2017-02-03.

[3]LIBER Europe.European Research Organisations Call On Elsevier To Withdraw TDM Policy[EB/OL].http：∥libereurope.eu/blog/2014/07/01/european-research-organisations-call-on-elsevier-to-withdraw-tdm-policy/，2017-01-02.

[4]DRAA.關于RSC大幅漲價并單方面終止談判的有關情況及DRAA的建議措施[EB/OL].http：∥www.libconsortia.edu.cn/Acqothernotice/view.action？id=369d470e-db22-474f-beb1-54113f4e3997，2016-12-25.

[5]BRIAN E.C..SCHOTTLAENDER，THE DEVELOPMENT OF NATIONAL PRINCIPLES TO GUIDE LIBRARIANS IN LICENSING ELECTRONIC RESOURCES[J].Library Collections，Acquisitions，& Technical Services，1998，22（1）：49-54.

[6]Http：∥www.aallnet.org/Archived/Leadership-Governance/committees/older-versions/licensingprincipleselecresources-06-14-07.pdf[EB].

[7]AC Klugkist.LIBER licensing principles for electronic information[J].Journal of Academic Librarianship，1999，26（3）：199-201.

[8]ICOLC.Guidelines for Statistical Measures of Usage of Web-Based Information Resources[EB/OL].http：∥www.icolc.net/statement/guidelines-statistical-measures-usage-web-based-information-resources-1998-revised-2001-0，2016-12-21.

[9]International Federation of Library Associations and Institutions（IFLA）.Licensing Principles，2001[EB/OL].http：∥www.ifla.org/V/ebpb/copy.htm，2016-09-07.

[10]Jonh Cox.Licensing models[EB/OL].http：∥www.licensingmodels.com/，2016-11-05.

[11]JISC.A call for a review of NESLi2[EB/OL].http：∥www.jisc-collections.ac.uk/News/A-call-for-a-review-of-NESLi2/，2017-01-02.

[12]CLIR/DLF.Standard License Agreement[EB/OL].http：∥liblicense.crl.edu/wp-content/uploads/2011/09/licenseagreements/standlicagree2001.pdf，2016-11-08.

[13]Liblicense Model License Agreement & Commentary[EB/OL].http：∥liblicense.crl.edu/wp-content/uploads/2011/09/licenseagreements/standlicagree.pdf，2016-08-26.

[14]Crawford Amy R.Licensing and Negotiations for Electronic Content[J].Resource Sharing & Information Networks，2008，（9）：15-38.

[15]Dygert，Claire.Honing Your Negotiation Skills[J].Serials Librarian，2013，（64）：105-110.

[16]Liane Taylor.etc.Model Licenses and License Templates：Present and Future[J].The Serials Librarian：From the Printed Page to the Digital Age，2014，（66）：1-4，92-95.

[17]楊毅，周迪，劉玉蘭.集團采購——購買電子資源的有效方式[J].大學圖書館學報，2004，（3）：6-9.

[18]燕今偉，謝春枝.電子信息資源許可使用協議的內容研究[J].情報科學，2003，（1）：53-56.

[19]肖瓏，姚曉霞.我國圖書館電子資源集團采購模式研究[J].中國圖書館學報，2004，（5）：31-34.

[20]張曉林，宛玲，徐引篪，等.國家科學數字圖書館數字資源采購的技術要求[J].中國圖書館學報，2004，（4）：14-19.

[21]程文艷，孫坦，等.電子資源許可協議模型研究[J].圖書情報工作，2008，（8）：109-111.

[22]宛玲，魏蕊.圖書館數字資源許可原則發展的現狀與特點[J].圖書館理論與實踐，2009，（9）：4-7.

[23]潘菊英.國外關于圖書館電子資源許可使用研究概況[J].圖書館論壇，2010，（6）：43-45.

[24]陳傳夫，饒艷，吳鋼，等.轉型時期圖書館知識產權管理戰略需求目標與路徑[J].中國圖書館學報，2010，（2）：24-298.

[25]唐瓊.國外數字資源許可使用協議模板研究[J].情報資料工作，2011，（5）：41-44.

[26]張靜.國外電子資源授權許可協議法律適用問題研究[J]，圖書情報工作，2014，（18）：36-40.

[27]EBLIDA.Licensing Digital Resources-How to avoid the legal pitfalls[EB/OL].http：∥www.eblida.org/Activities/Publication/Licensingdigitalresources.pdf，2016-08-12.

[28]Selden Durgom Lamoureux.etc.Basics of E-resource Licensing[J].The Serials Librarian：From the Printed Page to the Digital Age，2010，（58）：1-4，20-31.

[29]Robert Tiessen.How copyright affects interlibrary loan and electronic resources in Canada[J].Interlending & Document Supply，2012，（1）：49-54.

[30]李國新.中國圖書館法律環境構建法律保障與行業自律[J].圖書館建設，2006，（5）：6-8.

[31]黃國彬.圖書館界對適用于圖書館的著作權例外的訴求研究[J].圖書館建設，2012，（4）：9-14.

[32]劉茲恒，董舞藝，溫欣，等.我國圖書館用戶對國外商業數據庫版權保護的認知調查[J].國家圖書館學刊，2014，（5）：25-30.

[33]溫欣，劉茲恒.數字時代私人復制的版權補償金制度改革趨勢[J].圖書與情報，2014，（3）：18-21.

[34]劉茲恒，溫欣.挪威版權延伸性集體許可制度探析[J].圖書與情報，2014，（3）：15-17.

[35]肖曼，尹高磊，趙艷，等.許可協議中館際互借和文獻傳遞條款研究[J].圖書情報工作，2104，（18）：30-35.

[36]（美）Jay Dratler，Jr.知識產權許可[M].王春燕，等譯.北京：清華大學出版社，2003.

[37]MA Lemley.New Balance between IP and Antitrust[J].Social Science Electronic Publishing，2007，（13）：237.

[38]王先林.知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究[M].北京：法律出版社，2008.