就“捕魚達人”案看在先使用商標的保護

黃洵

近期，歷經商標局核準注冊、商評委復審裁定、北京中院一審維持及北京高院二審撤銷，目前仍在最高院再審階段的“捕魚達人”商標異議復審行政糾紛案（以下簡稱“捕魚達人”案或“本案”）1引起我國知識產權界的廣泛熱議。爭議的焦點在于《商標法》第32條2后半句，即申請商標注冊“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的適用問題。

就上述條款的適用而言，除了所涉商標相同或近似且被用于相同或類似的商品或服務外，還需在案證據足以證明：1.他人商標已經使用并有一定影響；2.申請注冊人存在以不正當手段搶先注冊的“惡意”。以下結合“捕魚達人”案的在案證據分述之。

“已經使用并有一定影響”之認定

為了證明其所主張的在先使用，廣州市希力電子科技有限公司（以下簡稱“希力公司”）提交了《捕魚達人單機版使用說明書（2010）》、《捕魚達人銷售明細表》及對應的增值稅銷售發票等證據。與之針鋒相對的是，上海波克城市網絡科技股份有限公司（以下簡稱“波克公司”）提交了（2014）安岳刑初字第224號、（2013）浙溫刑終字第100號等判決，以證明希力公司生產銷售的捕魚達人游戲機已被生效刑事判決認定為“賭博機”。為此，有必要厘清以下問題：

1.是普通游戲機，還是賭博機？

賭博機具有欺騙性強、迷惑性大、容易上癮等特點，具有極大的社會危害性，因此一向是司法機關嚴厲打擊、鏟除賭患的重點。與僅具有游戲性質的普通游戲機不同，賭博機還具有賭博功能，這也是二者間的本質區別所在。至于賭博功能的界定，從有關部門發布的相關規范性文件來看，3 多以其具有押分、退分、退幣、退鋼珠等功能進行認定，也有部分地方規定要求具有“可以在游戲中選定賠率等以小博大”的情形。

正如2015年9月16日發布的《文化部、公安部關于進一步加強游戲游藝場所監管促進行業健康發展的通知》（文市發〔2015〕16號）第三條的規定，4 需將普通游戲機上的“專用的游戲代幣、彩票及游戲過程中用于繼續游戲的累計積分”與賭博機上具有賭博性質的“退分退幣功能”進行區分：前者所說的“專用的游戲代幣、彩票、積分”是開始游戲的貨幣道具，而后者所說的“退分退幣功能”是賭博機的核心功能，兩者不能混為一談：前者所說的專用游戲代幣是指玩家所購買的游戲代幣，并通過投入代幣啟動游戲，代幣只能消耗減少（不可能增加），玩家通過游戲獲得彩票兌換小玩偶；而后者的“退分退幣功能”，則指玩家投入游戲代幣，能通過游戲贏取更多游戲代幣，經由“退分退幣功能”返還給用戶游戲代幣，結合以小博大等設置激發玩家期望贏取更多的游戲代幣，使其深陷其中。兩者的核心區別就在于：前者是消耗品，貨幣道具不可逆；后者的“退分退幣功能”卻能夠激發玩家通過以小博大的心理，贏取更多的貨幣道具，該功能實際上是游戲代幣、積分轉變為賭資的重要途徑。

回到“捕魚達人”案，希力公司雖然極力主張其所生產、銷售的“捕魚達人”游戲機是市場上合法流通的產品，不存在非法的問題，但從其自身向法院所提交的證據來看，不論是《捕魚達人單機版使用說明書（2010）》，還是相關印刷品上的產品廣告宣傳，均明確載明：游戲機“可選擇退幣或退彩票模式，并且可以設定是直接退幣（彩票）或通過按鍵退幣（彩票）”，具有“以小博大”“可退幣”等特點。可見，希力公司所主張在先使用訟爭標識的游戲機，完全符合我國法律規定的具有“退分退幣功能”及“以小博大”賭博功能的賭博機認定條件使得其直接與普通游戲機相區分。

2.是非法產品，還是被用于非法用途？

希力公司還主張：“捕魚達人”游戲機即使存在退幣退彩票的功能，也僅與經營者的行為相關聯，并不是產品本身有問題。對此，有文章認為：“不能只因為某一商品可能被用于從事非法行為，就認定該商品屬于非法商品，并以此對商品的生產者或銷售者進行制裁。例如菜刀可能被用于謀殺等犯罪行為，但并不能因此認定菜刀為非法商品。”筆者對此觀點并無異議，但值得注意的是，據本案中希力公司所提供的在相關印刷品上的產品廣告宣傳顯示，希力公司在銷售所涉游戲機時，是明確其“以小博大”“可退幣退彩票”等功能作為賣點進行營銷的。換言之，希力公司對于游戲機購買者將利用“退幣退彩票”等為我國法律明令禁止的賭博功能進行經營，不僅是可預見的，而且是放任甚至鼓動的。這就好比：一把以“我是殺人分尸利器”為賣點的菜刀，是沒有資格以“我只是一把菜刀”為理由“扮無辜”的。

3.是否“有一定影響”？

根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第18條第二款的解釋：“在中國境內實際使用并為一定范圍的相關公眾所知曉的商標，即應認定屬于已經使用并有一定影響的商標。有證據證明在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。”可見，主張在先使用的商標只有在“一定范圍的相關公眾”中產生區別商品或服務來源的作用時，才可能在此范圍內產生阻卻他人惡意搶注的效力。

“捕魚達人”案中，一方面，正如北京高院二審判決所認定的：希力公司所提交的相關銷售數據及宣傳報道等證據尚不足以證明其就“捕魚達人”商標在中國大陸地區進行使用并具有一定影響；另一方面，也是更重要的是：希力公司主張在先使用訟爭商標的游戲機，具有賭博功能，屬于非法商品，與波克公司旗下為法律所允許進入市場的合法商品相比，二者所面對的消費群體存在較大差異。僅憑非法商品或服務在其消費群體中所形成的影響，遠不能阻卻合法商品或服務經實際使用或依法注冊而取得的商標專用權。這就好比：一家“地下錢莊”和一家同名銀行，哪怕前者較之后者，更早成立，且擁有更“良好的信譽”和更“穩定的客戶群”，也不可能據此阻卻后者以其名義申請相關金融牌照。

綜上，若未注冊商標被用于為效力性強制性規定所禁止的產品上，該產品并不構成商標法意義上的“商品”，該使用行為既不構成《商標法》第32條規定的“已經使用”，也不可能產生該條所規定的“一定影響”，因此也就不可能產生對抗更強法律效力的注冊商標的可能性。

“以不正當手段搶先注冊”之認定

“以不正當手段搶先注冊”是指搶先注冊行為的主觀意圖、市場行為及后果具有不正當性，其認定的關鍵在于申請人在申請注冊時具有“惡意”，即在明知或應知某一商標已為他人在先使用并已產生一定影響的情況下仍予以搶注。至于是否“明知或應知”，實踐中還需結合在先使用商標是否具有較高知名度，訟爭商標與具有獨創性的在先商標是否高度近似而又無合理的解釋，使用中是否存在對在先使用商標的刻意攀附摹仿，訟爭商標申請人與在先使用人所處地理位置、銷售區域或廣告宣傳覆蓋范圍遠近，雙方有無經貿往來、人員內部往來或其他糾紛，訟爭商標注冊后是否存在誤導宣傳、脅迫交易、索要高額轉讓費等不正當行為等進行判定。

本案中，波克公司系于2011年3月申請注冊訟爭商標，該公司及其關聯公司早在2009年8月即在其旗下波克城市平臺推出捕魚達人《航海大冒險》游戲。而桂林力港網絡科技有限公司推出PC版《捕魚達人》的時間是2010年10月，且該公司直到2012年9月才成為希力公司子公司。在多家企業幾乎同時于2010年前后開發、宣傳并推廣捕魚達人游戲的情況下，相關公眾并未將涉案商標與某一特定主體進行關聯，波克公司就被異議商標提出注冊申請，并不具有搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標的主觀故意，被異議商標的申請注冊不屬于以不正當手段搶注他人商標的行為。

結語

我國采用的是商標注冊制度，遵循的是“申請在先、注冊確權”的原則。《商標法》第32條是對商標注冊制度的有效補充，其本旨在于維護誠實信用原則，對已經使用并有一定影響商標予以保護，以制止惡意搶注的行為。但是，作為商標注冊制度下對未注冊商標進行保護的特例，其對未注冊商標提供的保護是有限度的，即只有在完全符合《商標法》第32條適用條件的前提下，才能產生對抗注冊商標的排他權益。

“捕魚達人”案中，希力公司據以主張“在先使用”的商標系用于具有賭博功能的游戲機上，該產品并不構成商標法上的“商品”，該商標的使用也不構成“在先使用”，同時希力公司所提交的證據也不足以證明其對于訟爭商標的使用具有“一定影響”及波克公司存在搶注商標的“惡意”，故本案并不適用《商標法》第32條，（2015）高行（知）終字第2075號判決撤銷該案一審判決及商評字[2014]第058749號裁定，并無不當。