非法吸收公眾存款罪認定多疑難問題研究

任臻

（030006 山西大學法學院 山西 太原）

摘 要：隨著犯罪主體、犯罪手段的日益復雜化，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的認定存在諸多難題。其中，爭議最多的幾個問題莫過于是否應該將金融機構納入該罪的主體范圍，如何認定“公眾存款”以及如何對“擾亂金融秩序”進行考量。筆者試圖通過本文對這幾個問題給出自己的見解。

關鍵詞：非法吸收；公眾存款罪；認定

在我國“大眾創新，萬眾創業”的社會新浪潮下，越來越多的融資需求推動了各種融資方式的蓬勃發展。吸收公眾存款作為一種傳統的資金籌集方式，在解決企業融資難題方面發揮著巨大作用，而非法吸收公眾存款罪也日益受到廣泛關注。非法吸收公眾存款的行為嚴重破壞了我國的金融管理秩序，增加了通貨膨脹的壓力，不利于國家宏觀調控作用的發揮。同時，非法開展的存貸款業務也存在著巨大的風險，很可能引發欺詐，給公民的財產造成巨大損失，引發社會的不穩定因素。由于我國對非法吸收公眾存款罪的刑法規定較為簡單，在司法實踐中對該罪的諸多認定存在難題，有必要厘清這些問題，發揮非法吸收公眾存款罪在規制非法吸收公眾存款方面的作用。

一、認定難題一：是否將“具有吸收公眾存款資格的金融機構”納入該罪的主體范圍

根據我國刑法的規定，不具有存款資格的單位和個人當然成為非法吸收公眾存款罪的主體，而對于“具有吸收公眾資格的金融機構”是否成為該罪的主體，目前理論上存在肯定說、折中說和否定說三種觀點。肯定說認為，不管行為人是否具有吸收存款的資格，只有行為人從事了吸收存款的行為并最終對我國金融管理秩序造成破壞均應當以該罪處罰。折中說認為，具有吸收存款資格的金融機構是否為本罪的主體，應當分情況而定。若金融機構實施吸收存款的行為得到了中國人民銀行的批準，即使出現問題，也僅適用相應的行政處罰，不構成該罪。否定說則認為，只要行為人有吸收公眾存款的資格，均不構成該罪。

基于上述理論，作者贊同肯定說的觀點，主要理由如下：第一，從法條的規定來看，法條并未明確將具有吸收公眾存款資格的金融機構排除在該罪的主體之外，因此，金融機構可以成為該罪的主體。第二，從立法目的來看，設立該罪主要是為了維護我國正常的金融管理秩序，而具有吸存資格的金融機構一旦實施非法吸存行為，就會破壞統一的利率規則，也會給國家貨幣政策的制定和實施帶來不利影響，最終影響我國金融管理秩序的穩定。事實上，該罪的“非法”表現形式主要有兩種：行為主體的不合法和行為方式、內容的不合法。不具有吸存資格的主體實施吸存行為就屬于行為主體的不合法，當然認定為該罪。而剛才所討論的具有吸存資格的主體實施擅自提高存款利率等不合法的行為同樣破壞了金融管理秩序，屬于行為方式和內容的不合法，也應當認定為該罪。第三，從現有法律體系來看，目前，我國已有法律將具有吸存資格的金融機構的非法吸存行為納入刑法的規制。否定說的理由之一就是我國現有的法律法規并未將具有吸存資格的金融機構納入刑事法律規制的范圍，而這與我國的現有法律的實際情況不符。根據我國2003年修訂的《商業銀行法》第81條的規定，如果商業銀行未得到銀行業監管機構的批準，而從事非法吸收、變相吸收公眾存款的行為構成犯罪的，應當根據刑法的規定追究其法律責任。而在后來出臺的《解釋》中，取消了“未經由銀行監管的批準”的限制條件，目的就在于將實施非法吸存行為的合法主體納入該罪的規制范圍。第四，從刑法的作用來看，它具有最后的手段性屬性。對于具有吸存資格的金融機構在實際中的非法吸存行為，通常我們通過經濟手段或行政手段予以處罰。但如果他們實施非法吸存行為的情節嚴重，給國家、公民造成巨大危害，則無需堅守最后手段性，直接通過刑法予以直接規制。

因此，筆者認為具有吸收公眾存款資格的金融機構能夠成為本罪的行為主體。

二、認定難題二：對于“公眾存款”的認定問題

對于非法吸收公眾存款罪的行為對象—“公眾存款”的認定問題，在司法實踐中存在諸多爭議。

一是對于“公眾”的具體認定。公眾即包括個人和單位兩種主體，那如何界定“公眾”一詞，當前的司法實踐中存在兩種觀點。一種觀點認為公眾即不特定且多數，公眾存款就是不特定的多數人的資金，如果人數較多且人數特定，那么就不能認定為該罪。一種認為公眾是指不特定或多數，只要滿足其中的一個條件即成立該罪。對此，筆者贊同第二種觀點，人數多即行為人所實施的犯罪行為危害范圍廣、程度深，可能造成社會的不穩定因素，而不特定行為波及范圍的廣泛性和不可控性。如果公眾必須達到人數多且不特定，則很可能會不適當的排除一些危害范圍廣且具有實質違法性的行為。因此，對于司法實踐中認定在單位內部吸收資金的行為，應當根據具體涉及人數進行判定，如果單位比較大，并且行為人向單位職工及其家屬吸收存款，達到人數較多的目的，只要符合其他條件應當認定為該罪。

二是對于“存款”的認定問題。金融學將存款定義為存款人將資金存入金融機構并根據金融機構的承諾獲得還本付息權利的一種經濟活動。而實踐中對于存款認定的爭議主要在于是否將能夠折合成資金的實物認定為存款。對此，筆者認為該罪中所包括的“變相吸收存款”，其中的“變相”實際上是指吸收存款“行為方式”的變相而非存款“對象”的變相。這種變相的行為方式比“非法吸收”更加隱蔽、更加難以認定，如以“體外循環”的方式以貸吸存或從吸收的存款中先行支付承諾的高額回報等。同時，也應該注意到該罪的法益對象是國家的金融管理秩序，如果能折合成資金的實物雖然能市場流通過程中最終兌現為資金，但其本身與貨幣流通或信用活動沒有太大關聯度，也不會對我國的金融管理秩序造成破壞，因此，筆者認為，不能將該罪中的“存款”擴大解釋為實物，否則即屬于類推解釋，違反刑法基本的罪行法定原則。

三、認定難題三：如何理解“擾亂經濟秩序”

對于“擾亂經濟秩序”的認定，在實踐中有行為屬性說和結果屬性說兩種觀點。前者認為，擾亂經濟秩序是對犯罪行為性質的闡釋，無關乎于行為產生的結果，因為行為本身就會導致經濟秩序的破壞。而后者認為，實施非法吸收或變相吸收公眾存款的行為且行為最終造成了擾亂經濟秩序的結果才構成該罪。倘若未產生實際的危害結果，則以一般違法行為論處。對于擾亂經濟秩序，主要有以下兩種表現：一是行為造成了國家儲蓄來源的減少，致使銀行資金緊張；二是行為造成了社會公眾財產利益的損失，擾亂了社會金融秩序。還有人認為只要行為人將吸收的資金用于貨幣資本經營，則可直接將該行為認定為擾亂金融秩序。

對于以上的兩種觀點，筆者更贊同后一種即結果屬性說。 第一，從對法條的分析來看，“擾亂金融秩序的”是該條文中的第一檔法定刑，“數額巨大或者有其他嚴重情節的”是第二檔法定刑。從數額巨大即可看出這是對行為結果的認定，由此可推，與之相對應的第一檔法定刑也屬于對結果的認定。其次，從該罪的隸屬關系來看，《刑法》將該罪置于“破壞金融管理秩序罪”一章，這就意味著該行為本身會造成金融管理秩序的破壞，而在該條文中的“擾亂經濟秩序”就不再是強調其行為屬性，而更傾向于強調行為的結果屬性，即在對該罪的認定中應當考慮危害結果的嚴重程度，當危害結果達到一定程度，應當由刑法規制時，才予以規制。第三。從司法解釋對該罪的要求來看，要以該罪來定罪處罰必須考慮存款的數額、范圍大小以及給公眾帶來了多大損失。因此，最高法對該問題采取的是結果屬性說。

參考文獻：

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