“意思”的誕生

趙毅

摘要：基于羅馬法教義學的考察顯示，“意思”的發現是羅馬合同法發展的重要標志。從早期羅馬法到古典羅馬法，在社會變遷的推動和法律解釋技術發展的雙重合力中，意思經歷了一個從潛伏到破繭的誕生過程，而在要式口約、正式免除、嫁資口約和要物合同中，意思缺失會或多或少影響合同效力，對意思解釋和錯誤問題的教義學探討由此肇端。

關鍵詞：羅馬法 意思 合同

中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0073-14

“意思（volonta）”作為一個法律（特別是私法）教義，其重要性毋庸置疑，然而，專門針對“意思”的研究，在漢語學界還是空白。山在意大利，里科波諾（Riecobono）教授最先將其作為一個獨立的問題提出，后又有學者專門從法哲學和私法的角度對這一重要法學概念的價值進行了提煉。對羅馬法原始文獻的考察可以發現，意思的發現是羅馬合同法發展的重要標志，而在要式口約、正式免除、嫁資口約和要物合同中，我們都可以看出意思這一合同要素在發生缺失時對合同效力的影響。學者們常說：“在人類的法律文化史上，正宗法律科學之發育肇始于羅馬社會，而在古近東國家以及古希臘社會，并不能發現法律科學之痕跡。”毫無疑問，羅馬法學家對合同中“意思”的發現與價值提煉，正是羅馬法律科學的表征之一。

由于古今合同觀念不盡相同，筆者首先簡要闡述羅馬人對“合同”的理解，再詳細分析與締約有關的“意思”教義在羅馬法中的發現及對合同效力的影響。

一、羅馬人對“合同”的理解

現今一般將“合同”一詞與拉丁文“contractus”相對應，盡管該詞及其動詞原形“contra-here”在羅馬法文獻中出現的時間較晚，且羅馬法在其漫長發展歷程中創造出了各種迥異的詞匯，以表達其豐富、多元的“合同”觀念，但由于“contractus”一詞在后世得到了更為普遍的使用，考察該詞在羅馬法原始文獻中的表現，對于理解羅馬人的合同觀念仍然是有意義的。

（一）作為債的發生原因的“合同”

D.46，3，80。彭波尼：《昆圖斯·穆丘斯評注》第4卷。以什么方式締結的合同，也應以什么方式解銷。因此，如果我們是通過交付物訂立的合同，該合同應通過交付物來履行。如果我們做了借貸，應償還同樣數額的金錢。如果我們通過言詞訂立合同，該合同可通過交付或言詞解銷。以言詞解銷，有如債務人得到了正式免除允諾的情形；以交付解銷，又如債務人給付了他所負欠之物的情形。同樣，如果有買賣或租賃，因為它們可以通過單純的協議訂立，它們也可通過具有相反效果的單純的協議解銷。

這段法言揭示了三種具體的合同分類，即要物合同、言詞合同、合意合同，由此，“合同”成為一個屬概念，具備了抽象性。法言存在添加——這在涉及有關債的消滅的法言中十分常見，且非彭波尼之原創，因為彭波尼在談論債的消滅問題時，慣于采用的是另一種思維模式。可以判定，法言的核心思想事實上來自公元前2世紀的法學家昆圖斯。穆丘斯。謝沃拉，他也被認為是在法律意義上使用“合同（contractus）”一詞的第一人。謝沃拉的這一貢獻在確定羅馬人“合同”觀念的時間坐標上尤為值得銘記，由此我們可以推斷，在古典時代早期，就已經存在著有關“合同”的抽象性觀念，同時，“合同”與債這兩個概念也第一次聯系起來。

現有文獻顯示，直到蓋尤斯生活的公元2世紀，合同作為債的發生原因之一及其自身之內在體系才真正建立起來。在蓋尤斯對市民法的體系化建構中，債法是物法的一種，“合同（contractus）”則是債的發生原因之一。在蓋尤斯看來，債涉及一人對另一人所涉之義務，這種義務或者來自不法行為，或者來自一方對他方之許諾。由此，合同和私犯被法學家逐漸區分并被類型化為兩種債的發生原因。接下來，蓋尤斯依據合同成立的方式列舉了各種會產生合同上義務的原因，包括要物合同、言詞合同、文書合同和合意合同（Gai.3，89）。蓋尤斯在債的框架下討論合同，后者毋寧是“使債之關系得以發生的其中一種可能性”。從中，我們可以看到各種不同的合同類型，但卻無一個一般性的合同概念。

（二）作為雙方行為的“合同”

謝沃拉——蓋尤斯——優士丁尼一脈對“合同”之理解并不能代表羅馬人的全部。在謝沃拉以后蓋尤斯之前，亦有法學家開啟了對“合同”予以定義的努力：

D.50，16，19。烏爾比安：《告示評注》第11卷。拉貝奧在其《內事裁判官告示評注》第1卷中做了如下定義：有些事的實施是“行為（agere）”；有些事的實施是“執行（gerere）”；有些事的實施是“訂約（contrahere）”。確實，“行為”是個一般的術語，不論某事是通過言詞實施的還是通過交付物實施的，前者如要式口約，后者如借貸，都被這一術語包括。但合同是某種涉及到雙務之債的東西，希臘人稱之為“交換（Synallagma）”，例如買賣、租賃和合伙；“執行”指某事不通過言詞實施。

本段法言摘錄了公元1世紀初法學家拉貝奧的論述，他是普羅庫魯斯學派的奠定者。從字面意思出發，拉貝奧將“合同（contractus）”一詞定義為“某種涉及到雙務之債的東西（obligatio ul-tro citrogue）”，行為（agere）則成為統攝各種法律關系的上位概念。由于法言中的這一合同定義在羅馬法原始文獻中找不到其他旁證，故被認為價值不大，拉貝奧對合同的定義更被認為是偽造的。拋卻有關添加的爭論，即使這一法言為真，“合同”的內涵也因局限在雙方行為范圍內，從而被限縮頗多。有學者指出：“拉貝奧僅強調合同的雙務性，而不強調合同的合意性，這是對當事人的主觀方面的忽略。”的確，概念之抽象和體系之建構是這段法言希望展示的最大目的，但對意思的忽視也是明顯的。

（三）作為意思合致的“合同”

D.2，14，1，3。烏爾比安：《告示評注》第4卷：協議（conventio）是一個屬概念，它適用于并來源于一切為締結或談妥交易在行為人之間達成同意的事情。因為正像從不同的地方被召集并來到一個地方的行為被說成是匯合（convenire）一樣，從不同的內心動機出發就一件事情達成了同意，換言之，達成了一個意見的行為也是如此。而且協議的要求非常具有普遍性，故佩丟斯合乎邏輯地說：本身不具有協議的活動，不論是以交付物還是通過言辭達成的，不產生合同，不產生任何債。因為以言辭達成的要式口約，如果沒有達成合意，也是無效的。

這一法言中的“協議（conventio）”一詞也有學者譯為“合致”，它與“合意（consensus）”存在著細微的差別：協議指雙方當事人對行為內容看法的一致，雙方無主次之分；而合意指一方對他方意思的附合，雙方有主次之分。盡管如此，在對意思內容同一性之強調上，兩者實質又是殊途同歸的。烏爾比安是古典晚期的法學家，法言體現了他對“合同”概念的鮮明立場：合同之基礎是當事人意思之合致，如無這種意思之合致，則不會產生合同。

烏爾比安引用了佩丟斯（Pedius）的論述，這是后者在《學說匯纂》中留下的唯一印跡。在佩丟斯看來，合意不僅是合同之核心，而且是債之核心，甚至要式口約中也必須滿足此項要求。顯而易見的是，古典時代已經開啟了這樣的一個過程，“意思”因素開始侵入強調形式性的要式口約中，由此，“合意”成為要式口約中必不可少的一項法律要素——這是一項真正意義上的法律上的要求：“沒有形式的合意無效，反過來，沒有合意的形式也不會產生任何效果。”當然，要式口約中的“合意”與我們現在通常所理解的合意合同中的“合意”還有差距。已經有學者注意到，佩丟斯的這一合同觀念對前述作為債的發生原因的合同觀念構成了挑戰。按照前述觀念的兩分法，合同和私犯構成債的發生原因，而在佩丟斯看來，合同就是債的全部，私犯顯然被排除在這一框架之外。

二、羅馬人對合同中“意思”的發現

對上一部分三個法言的考察證明，自古典時期始，羅馬法逐漸開啟了對合同一般性理論的探索，這種探索既有對抽象性概念之界定，也有體系上的建構。尤其是，第三個法言展示出的以意思合致為基礎的“合同”觀念體現出了鮮明的對“意思”之尊重，已經和現代人對合同的理解非常接近。我們可以看到，佩丟斯——烏爾比安的合同學說與之前的學說具有根本差異，“受到了個人主義與人格主義的深刻塑造”，而“意思”顯然就是它們的助推器。新的問題就是，與締約有關的“意思”教義是如何在羅馬法中勃興的呢？

（一）“意思”于早期羅馬法之潛伏

1.明線：“要式”之束縛。在《十二表法》時代，還遠未出現類似于古典法學家們所理解的合同觀念，但這并不意味著早期的羅馬人無法從事交易行為。在《十二表法》中，羅馬人用多處條文規定了形式不一但皆具“要式”束縛的法律制度：

Ⅻ Tab.1，5。福爾特斯人、薩那特斯人，同樣享有債務口約權或要式買賣權。

Ⅻ Tab.6，1。實施債務口約或要式買賣的，按宣告的言辭具有法律效力。

Ⅻ Tab.6，6b。擬訴棄權與要式買賣，各自具有法律效力。

這些條款涉及債務口約（nexum）、要式買賣（mancipium）和擬訴棄權（in iure cessio）三種交易形式。Ⅻ Tab.1，5和Ⅻ Tab.6，1將債務口約與要式買賣并行規定被認為是“重言法（pleo-nasmus）”之運用，按照德國學者普弗呂格的觀點，“nexum”與“mancipium”實為同義詞，皆指“約束”。“約束”意味著束縛，意味著自由意思的表達受到了嚴格限制。

在Ⅻ Tab.6，6b中出現的擬訴棄權則是羅馬人發明的另外一種物權變動方式，該方式不僅適用于要式移轉物，還擴及略式移轉物，作為一種帶有形式主義色彩的市場交易行為，它對應著一種虛擬的法庭審理程序。其中，當事人之意思合致也非移轉標的物之有效要件，由此可見，買賣合同是否存在對于交易之達成并非不可或缺。

2.暗線：“意思”之潛伏。在《十二表法》中，還有兩種簡化了形式要求的交易形式：

Ⅻ Tab.1，6。如當事人達成了簡約，則實行之。

Ⅻ Tab.2，1b。在根據要式口約主張債權時，可提起要求承審員之訴。

簡約（pactum）亦稱為無形式簡約（nudum pactum），是當事人采用法定形式之外的方式所達成的協議，它既不移轉權利，也無任何以它為根據的訴訟，所以有人說，簡約是且“僅僅只是”一種同意（accordo）或是協定（convenzione）。可見，簡約是最早的自然之債，因為對其之履行完全取決于當事人之自愿和誠信，而并無法律強制性的要求。

要式口約（stipulatio）雖名為“要式”，但由于其在訂立上既不需要若干證人，也不需要長官出席，實質是簡化了形式要求的交易形式。與簡約相比，要式口約是一種正式的交易形式，具有顯而易見的莊重性和完備的形式要求。立約人和受約人皆需到達締約現場，通過特定的套語經問答訂立合同，比如，立約人問：“你答應給我一百個幣嗎（spondes mihi dare centum）”？受約人回答：“我答應（Spondeo）”。很明顯，提問和回答應當是相互完全吻合的，“頗類似于承諾必須重復要約的內容”。

正是從這兩種簡化了形式要求的交易形式中，我們可以發現與締約有關的“意思”教義在早期羅馬法之潛伏。在簡約中，盡管雙方之意思合致無法受到法律之保護，但這并不妨礙其所生協定在人類交往過程中產生的倫理束縛。戈德雷意識到了這一點，在他看來，即使當事人已經知道，在一方沒有遵守約定時法律不會給予救濟，人們也已經在從事買和賣了。他甚至斷言，在法律產生之前，羅馬人仍然在過著一種比較有秩序的倫理生活，人與人之間的交往——包括了物質上的交往——受到倫理規范的調整，這意味著，即使處于一種前商業社會，也存在著意思合致。相較簡約，在要式口約的實施過程中，首先會涉及對要式口約之擬定，這一過程實質上就是對即將履行的合同的實質內容予以協商并達成一致意見的過程，在此過程中所達成的一致意見即表明雙方當事人達成了協議。要式口約本身要求使用形式上一致的語詞，它們由此表征著雙方在交易事項上達成的心靈契合，盡管這種心靈契合通過嚴格甚至僵化的形式傳達給對方，但它恰恰也是保證語詞的內涵不會發生歧變的最可靠方式。

D.2，14，1，3表明，佩丟斯和烏爾比安已經敏銳地意識到了要式口約中的意思合致因素。這說明，到古典時期，在締約中一直處于潛伏地位的“意思”要素終于即將破繭。

（二）“意思”于古典羅馬法之破繭

1.“意思”破繭的社會經濟條件

在合同締結上施加的嚴格“要式”要求在地域狹小的農業社會中較能發揮作用，但隨著羅馬統治疆域的不斷擴大和商業交往的頻繁發生，“意思”破繭而出的土壤已經成熟。在羅馬共和早期，隨著與周邊國家交往的加深，交易開始大量增長，交易效率逐漸提高，偶爾會出現一些形式上的些微欠缺。比如，訂立要式口約時，以前要求家父必須親自到場，但由于地理空間變大導致的路途遙遠，以及交易愈加頻繁導致的家父無法分身，漸漸也允許派家子或奴隸到場訂立要式口約。這使形式在合同中的地位日漸衰落，新的合同觀則呼之欲出。這種嶄新的合同觀就是意思主義。到了共和晚期，隨著公地私有化完成和羅馬歷史上商業時代的到來，羅馬法的重心由物權法向契約法轉移，意思主義對形式主義的取代也日漸成為可能。一方面，人的思辨能力在逐步提高，在自由和理性精神的滋養下，苛嚴的“要式”堅冰逐漸融化，“意思”日益作為一種獨立的因子而脫離于形式；另一方面，由于外貿之擴張，外國商人不熟悉羅馬法的要式要求，主張訂立無形式的合同，這意味著，羅馬在走向世界的過程中，“她的法律也需要具備一種世界精神”。毫無疑問，商業化社會之成形為“意思”提供了一個最大的舞臺。

2.從法律解釋技術中勃興的“意思”

在古典法中，相較于早期羅馬法，無論要式口約還是簡約都已經發生了一定程度的改變。就要式口約而言，在萬民法的影響下，形式的嚴格性減退了。就簡約而言，裁判官通常根據實際情況通過提供訴權對某些簡約提供一定的保護。特別重要的是，通過法律解釋技術之運用，蘊含在兩者中的“意思”要素被發掘出來，成為羅馬合同法獨立考察的一項內容。

首先，在“言詞”與“意思”的對立中，“意思”正式被賦予了超越言詞的效力。就此，有帕比尼安的表述為證：D.50，16，219。帕比尼安：《解答集》第2卷：人們確定：對于協議（Con-ventio），與其考慮締約人的文句，不如考慮締約人的意思。

法言意在確立判定交易雙方共同意圖之標準。很明顯，對“意思”的強調勝過了外在的“文句”要求，這表征著意思主義對表示主義的勝利。法言中的“締約人的意思”既非立約人之意思，也非受約人之意思，而應是當事雙方的“共同意思”。對于解釋者來說，審查雙方這一“共同意思”將是合同解釋的首要目的。

其次，在無法審查上述“共同意思”或是意思出現模棱兩可的情況時，應以受約人的意思為準。D.34，5，26（27）。杰爾蘇：《學說匯纂》第26卷：在要式口約中，如果對雙方當事人的意思產生疑問，對模棱兩可的解釋應不利于立約人。D.45，l，38，18。烏爾比安：《薩賓評注》第49卷：在要式口約中，當就口約內容產生疑問時，應當作不利于立約人的解釋。

類似的法言還有D.45，l，99pr.、D.45，1，41，1、D.50，17，34、D.50，16，125、D.45，1，106、D.45，1，12、D.45，1，109、D.45，1，83，3、D.45，1，126，2等。古典法學家們一邊倒地傾向于受約人的態度是深思熟慮并經過利益衡量的產物，從誠信的要求出發，古典法學的一般觀念要求，行為人要對自身的行為負責，也即所謂的自己責任原則（autoresponsabilita）。既然“市民法為勤勉之人而設”（D.42，8，24），且“蒙受了自己的過失造成的損失，不認為是遭受了損失”（D.50，17，203），那么，在誠信的雙邊行為中，對于要式口約內容明晰化的義務，顯然只能由立約人承擔，正如杰爾蘇在D.45，1，99pr.中假設的那樣，“立約人比受約人具有更大的自由，以給予言詞更寬泛的含義”。而根據自己責任原則，由此造成的言詞含義不明的責任，顯然也只能由立約人自己承擔。

可以發現，由自己責任原則導致的受約人意思對立約人意思之優先是對雙方共同意思進行代替的不得已之舉。以下兩個法言更清楚地闡釋了這種代替的條件和原因：D.18，1，33。彭波尼：《薩賓評注》第33卷：如果買賣契約中這樣寫道：“引水道及排水道維持現狀”，但契約并未寫明哪條引水道或排水道，則應首先考察當事人是如何約定的。如果這一點并不清楚，則應做對出賣人不利的解釋，因為契約的詞句含混不清。D.18，1，21。保羅：《薩賓評注》第5卷：拉貝奧寫道，協議的含混不清所損害的應該是提出協議的出賣人，而非買受人。因為出賣人在契約完成之前，本可以更清楚的方式表達他的意愿。

D.18，1，33闡明了對出賣人意思不利解釋的條件：契約的詞句含混不清。這意味著，買賣雙方的共同意圖無法查明。法言第一句強調，在此之前，必須進行“考察當事人是如何約定的”這一工作，因為如果能夠通過考察確定共同意思，則還是以共同意思優先。D.18，1，21則清楚地解釋了在出現協議含混不清的情況下，為何應做不利于出賣人之解釋的理由：“出賣人在契約完成之前，本可以更清楚的方式表達他的意愿”。這意味著，出賣人在表達自身意思的時候，負有使之明晰的義務，否則造成的不利后果由自己承擔。

再次，簡約同樣采用受約人意思優先的解釋規則。

D.50，17，172pr.。保羅：《普勞提評注》第5卷：在締結的出售中，對模棱兩可的簡約，必須作不利于出賣人的解釋。D.2，14，39。帕比尼安：《問題集》第5卷：早期法學家認為，內容含混或書寫不清的簡約不利于賣方和出借方，因為他們在起草簡約時本應該書寫得更為清晰、明了。

D.50，17，172pr.與D.18，1，33類似，闡述了在簡約中作出不利于出賣人解釋的前提條件：簡約內容模棱兩可。當然，這同樣意味著，簡約雙方的共同意思無法查明。D.2，14，39則與D.18，1，21完美對應，論證了為何制定這種不利于出賣方的解釋規則之因由。整體上看，對簡約的意思解釋規則同要式口約并無不同。

總之，與締約有關的“意思”要素于古典羅馬法之勃興意味著羅馬私法一個新的時代來臨，在合同當事人的主觀感受日益受到重視的時代，意思瑕疵問題自然而然走人了古典法學家的視野。

三、意思瑕疵對合同效力的影響

現今人們非常熟悉的作為意思瑕疵的錯誤、脅迫、欺詐之三分法在羅馬古典法時期并未形成體系，它們是在優士丁尼時代建構的結果。在羅馬古典法時期，欺詐和脅迫主要作為不法行為而出現，既未與“意思”或“意思瑕疵”產生關聯，也與行為或交易的效力無關。與行為之心理內容產生聯系的意思瑕疵主要是錯誤。貝蒂認為，意思瑕疵在古典法中是被置于對法律行為解釋的框架下予以討論的。由此，我們可以在古典法學家對附加了要式要求的口頭合同（包括要式口約、正式免除、嫁資口約）和要物合同的解釋中，發現羅馬法對意思瑕疵問題浮現后的各種解釋學嘗試。

（一）要式口約

1.意思解釋規則

要式口約是締約當事人通過特定套語經程式性問答而訂立的合同。如果要在要式口約中進行意思解釋，必須以締約人之意思發生模棱兩可為前提：D.32，25，1。保羅：《內拉蒂評注》第1卷：如果文句中無模棱兩可，不應允許提出意思問題。

這一法言展示了意思解釋中的一個核心命題，它意味著“意思問題”之出現須以文句發生模棱兩可作為先決條件。文句發生模棱兩可則意味著需要通過解釋重構雙方當事人之“共同意思”。

由此帶來爭論的是下一法言：D.45，1，32。烏爾比安：《薩賓評注》第47卷：當就要式口約的標的物達成了合意而僅僅是搞錯了所要給付的奴隸的名字，我們認為要式口約有效。此處，要式口約締約雙方皆未發生意思的模棱兩可問題，雙方對要式口約標的物之認知是同一的，并無分歧存在。故而，對“所要給付的奴隸的名字”發生的錯誤只是言詞表示與雙方真實意思之分離問題，而根據D.50，16，219，意思顯然比表示具有更大的效力。

下一法言則出現了意思的模棱兩可問題：D.45，1，106。雅沃倫：《書信集》第6卷：如果幾塊土地都是同樣名字，當有人通過要式口約就其中一塊進行交易時，所說的這塊地并無特定指征，此時，要式口約之標的物就是不確定的；這也就是說，通過他所立之要式口約，受約人可以選擇性地挑取土地交予他。然而，受約人的意思將一直處于未定之狀態，直到他所選定之土地已交付。法言講的是不確定的要式口約（stiulatio incerta）。由于幾塊土地皆為同樣的名字（即有共同的族名），自然在立約人的表意過程中會發生意思的模棱兩可問題。此時，根據自己責任原則，意思解釋傾向于受約者，他有從相同族名的土地中自由挑選的權利。可見，通過意思解釋技術之操作，本來發生語義模糊的要式口約，可以最終順利締結和履行。

2.要式口約中意思問題的本質

在要式口約中，還會出現一些意思的模棱兩可情況，經過意思解釋規則之操作后，可以發現雙方在意思上呈現出明顯的不一致。就這些在意思上出現的不一致之本質，原始文獻呈現出的理解并不相同，有“不合意”和“問答不符”兩種觀點。

一方面，一些法言明確宣稱，只有通過合意，要式口約才能夠締結，不合意的要式口約無效：D.45，1，83，1。保羅：《告示評注》第72卷：如果以斯提庫斯為標的物訂立了要式口約，我想到的是這個斯提庫斯，你想到的是那個斯提庫斯，不發生任何交易行為。阿里斯托認為這種情況也要審理。而更好的意見是原告想到的人被視為被要求的人。要式口約確實根據雙方的合意生效，但也可違背某人的意志作出判決，因此相信原告更可取，否則，被告會總是否認他作出了同意。D.45，1，137，1。魏努勒留斯：《要式口約》第l卷：在我和你就一個奴隸締結的要式口約中，如果我想的是一個人，而你所想的卻是另一人，要式口約不會成立；事實上，要式口約只有在雙方合意的情況下才能締結。

另一方面，也有片段明確顯示，要式口約中錯誤的本質是“問答不符”：I.3，19，23。如果要式口約的提出人指的是一個物；債務人指的是另一個物，不締結任何債，完全如同提問沒有得到回答一樣，例如，某人通過要式口約買奴隸斯提庫斯得到你的允諾，而你指的是你認為被叫作斯提庫斯的龐菲魯斯的情況。

對這兩種觀點的考察，需要分別進行。先看前兩段法言。D.45，1，83，1有兩層意思，第一層意思是實體上的，包括第一句和第四句的第一分句，核心觀點是要式口約以雙方合意為成立前提，否則將不能成立。第二層意思則是程序上的，包括第二、三句和第四句除了第一分句之外的其余部分，重心在于借阿里斯托之口闡明裁判官對意思解釋享有的裁量權。此處，阿里斯托不僅認為發生了不合意的要式口約也可能生效，而且采納的是支持立約人利益的立場，由此使得第一層之實體意思和第二層之程序處理出現斷裂，這可能也正是保羅與阿里斯托觀點之對立——保羅顯然是第一層意思的支持者。

保羅的立場則可能來自魏努勒留斯。D.45，1，137，1顯示，后者對前者產生了巨大影響，將這一法言與D.45，1，83，1中的第一層意思進行對比，兩者不僅觀點一致，所舉之事例亦幾乎相同。兩人所用的皆是非常肯定的語氣，前者斷言“要式口約確實根據雙方的合意生效（stipulatioex utriusque consensus ualet）”，后者堅持“要式口約只有在雙方合意的情況下才能締結（nam stipula-tion ex utriusque cortsensus perficitur）”。顯然，在兩人看來，要式口約中錯誤之本質是合意缺乏。

與上述觀點形成鮮明對比的是I.3，19，23，這一優士丁尼《法學階梯》中的片段進行了與D.45，1，83，1和D.45，l，137，1完全不同的表述。I.3，19，23并未提到要式口約之成立以合意為前提，而是強調，如果立約人之提問沒有得到守約人之回答，將不會締結任何的債。這里的問題是，要式口約因為“不符合時代要求”，在公元427年已被列奧皇帝廢除，那么為何在公元6世紀編寫的《法學階梯》中，還存在著對這一歷史概念之表述？徐國棟教授作出的一個推測值得注意，在他看來，這恰恰表明了要式口約作為古典時期羅馬合同法一般規則承載體的作用，由于拜占庭法學家之懶惰，他們在進行法典編纂時并未根據變化了的時代“另起爐灶”，而是依托要式口約予以打造合同和債的一般理論。這就恰恰反映出，這一片段是真實的，反襯了古典時期法學家對要式口約之理解。

I.3，19，23之理論來源是蓋尤斯《法學階梯》，在Gai.3，102中，蓋尤斯談道：“如果某人對于被詢問的話未做回答，要式口約也是無效的，例如：我在要約中讓你給付10塞斯特斯，你卻回答給5塞斯特斯，或者我提出的是簡單要約，你回答時卻附加條件。”這再次證明，“問答不符”這一觀點，可能并非來自優士丁尼時代法典編纂者的添加，而至少是某些古典法學家的真實看法。

與誕生于優士丁尼時代的I.3，19，23真實反襯出古典法學之原貌正好相反，有趣的是，披上了古典法學家著述外衣的D.45，1，83，1和D.45，1，137，1卻被證明是添加的產物。無論是前者所聲稱的“要式口約確實根據雙方的合意生效”，還是后者所堅持的“要式口約只有在雙方合意的情況下才能締結”，它們皆是來自于法典編纂時期的產物。在古典法學時期，就合同錯誤問題，還未能產生出不合意導致合同錯誤的一般性理論。

但這樣一來，如何解釋D.45，1，83，1和D.45，1，137，1與D.2，14，1，3呈現出的相互印證之效？在D.2，14，1，3中，烏爾比安借佩丟斯之口說道：“本身不具有協議的活動，不論是以交付物還是通過言辭達成的，不產生合同，不產生任何債。因為以言辭達成的要式口約，如果沒有達成合意，也是無效的。”學者們的考證承認，D.2，14，1，3的真實性不容懷疑，如果說D.45，1，83，l和D.45，1，137，l中對“合意”的提及是添加之產物的話，那么為何又承認在D.2，14，1，3中出現的“合意”表述？一種比較有說服力的解釋認為，D.2，14，1，3強調的并非合意，而是內在于要式口約中的“協議（conventio）”，它的重心不在合意上，而是債的效力問題。的確，D.45，1，83，1、D.45，1，137，1與D.2，14，1，3所討論的問題域完全不同，前兩者討論的是要式口約中的錯誤問題，而后者是在力求建構一個一般化的“協議”或是“合同”概念，與錯誤問題無關。

由此筆者認為，要式口約中意思問題的實質是“問答不符”，它準確而真實地反映了合同錯誤制度在形成時期的原始性，由此與要式口約基于外在形式所體現出的特質相符合。當然，雙方內在意思之不合致潛藏于“問答不符”的外在形式下，但此時還并未抽象出不合意導致要式口約（它就是那個時代的“合同”）無效的一般性規則。

（二）正式免除

D.46，4，6。烏爾比安：《薩賓評注》第47卷：在已締結了幾個要式口約的情況下，受約人如果想對其中之一要求正式免除，其辭曰：“余與汝所約之物，汝曾受領否？”如果這里雙方清楚指的是哪一個要式口約，就可單獨處理該項要式口約的正式免除事務。如果所指并不清楚，所有要式口約皆被消滅。盡管如此，我們必須牢記，如果我意在對一項債務予以正式免除，而你要求的是對另一項債務之正式免除，正式免除無效。

正式免除（acceptilatio）是古典羅馬法中撤銷債務的要式行為，它表現為一種虛擬的清償。與要式口約通過問答方式創設債務相同，正式免除通過問答方式消滅債務。詳言之，即受約人問立約人曰：“余與汝所約之物，汝曾受領否（Quod ego tibi promise，habesne acceptum）？”立約人答曰：“余已受領焉（Habeo）”。如此，則債務完全免除。

本段法言涉及正式免除的意思解釋和錯誤兩個問題。前三句討論的是正式免除的當事人出現意思模糊時的解釋問題。在法言給出的案件中，由于要式口約的數量為復數，此時應對“余與汝所約之物，汝曾受領否”這一言詞之所指為何予以解釋，以獲得雙方之共同意思。如果通過解釋能夠確認雙方之真意，且這種真意達成了合致，此時，對其中一個要式口約的正式免除就是有效的。但如果無法通過意思解釋找出雙方之共同意思，此時作擴大解釋，視為對所有要式口約皆正式免除。

法言的最后一句則涉及錯誤問題：如果受約人問立約人的是一項債務，而立約人之回答所指實為另一項債務，此時由于“問答不符”，正式免除無效。有意思的是，與上述D.45，1，83，1、D.45，1，137，1和I.3，19，23類似，本段法言同樣反映的是物之同一性錯誤問題，但與上述三個法言中的物為有體物不同，本段法言是對無體物——債——發生的錯誤問題。

（三）嫁資口約

D.23，3，46，2。尤里安：《學說匯纂》第16卷：在父親誤認為其欠女兒一筆嫁資，并許諾支付給她，父親將受此嫁資口約的約束。D.12，4，9，1。保羅：《普勞提評注》第17卷：假設某人在其女要求下，錯誤地許諾給其女未婚夫一筆金錢，以為他付的是女兒的嫁資，隨后，其女與該男結婚。他不能適用詐欺抗辯，盡管其女婿是基于自身的交易收受的金錢，但他并未實施欺詐。他不應該讓其女婿失望，使后者被迫帶走一個沒有嫁資的妻子……

作為一種典型的古典法上的制度，嫁資口約（dotis dictio）也稱為嫁資聲言（dictio dotis），是一種設立嫁資的行為，通常在訂婚時發生，表現為女方的家父或女自權人之單方口頭許諾。嫁資口約既可能發生在家父與女兒之間，也可能發生在家父與女婿之間，還可能發生在作為自權人的女人與其夫之間。D.23，3，46，2即第一種情況，D.12，4，9，1則是第二種情況。事實上，作為一種單方的要式行為，在嫁資口約中，債之約束在一方許諾時即產生，故而其在形式上并不具有協議性，也不存在考慮意思的合致問題。

由此，就可以理解在上述兩段法言中，為什么即使父親的允諾發生了錯誤，他也將會受到約束的原因，因為此時債已經形成，這正體現了要式行為的機械性和形式性之本質。另外，羅馬人常基于政策考慮“認錯為對”，此處有保護女性的政策考慮。D.50，16，219規定的意思優于文句的規則在此處并不適用，因為這里并不存在“協議”。

但即使如此，如果一方意思出現模棱兩可之情形，對意思之解釋仍然是必要的。在D.50，16，125中，普羅庫魯斯談到：“當有人通過以下言詞允諾嫁資：‘在我有能力之時，我將付你100阿斯的嫁資。我認為對此應進行合適的解釋。因為在有人使用模棱兩可言詞的時候，他對其內心之表達應通過其使用的言詞來理解。”這一法言展示的問題是：何為“在我有能力之時”？普羅庫魯斯選取的是一種客觀主義的解釋模式——“通過其使用的言詞來理解”。實際上，“在我有能力之時”更像是一種隨意條件（condizione potestativa）之運用，這里并不存在有何模糊之處。D.23，3，79.1選取的是另一種解釋模式：“父親在其有能力之時支付嫁資，以使其不會陷入不名譽或破廉恥之境地。”顯然，這是一種社會倫理解釋模式。

最后，如果要對上面兩個法言中的錯誤情形進行定性的話，家父之錯誤實屬動機錯誤，即“誤認為其欠女兒一筆嫁資”。可以看出，與前述要式口約和正式免除中的錯誤情形相比，動機錯誤與它們有著本質上的不同。它主要表現為一方當事人的心理活動，從而既與“問答不符”或意思上的不合致相距甚遠，也與物之同一性無關。由于嫁資口約完全不具備“協議”的特征，可以預見，動機錯誤將與正趨日臻完善的羅馬合同法漸行漸遠。

（四）要物合同

要物合同產生于古典法學時期，消費借貸（mutuum）是其最重要的一種類型。消費借貸是一種單務的實物契約，標的物為可替代物，一般是貨幣。債之產生以物之交付為前提，如果并未發生所有權轉移，則不產生消費借貸。需要注意的是，要物合同之所以被稱為“合同”，是因為雙方當事人在一定目的下對物之交付達成了意思合致，這種目的作為物之交付的原因而存在。以消費借貸為例，雙方當事人基于借貸目的產生的意思合致是行為成立的前提條件，而金錢交付行為之履行則意味著合同成立。

在杰爾蘇的法言中，可以發現一個有關消費借貸中出現的錯誤問題的記錄：D.12，1，32。杰爾蘇：《學說匯纂》第5卷：如果你要求蒂丘斯和我借錢給你，我命令了我的一位債務人完成此事。你在和他締結要式口約的時候，相信他是蒂丘斯的債務人。你因此會對我欠有債務嗎？我的立場保持不變，的確，你并未和我締結合同，但我認為你仍然對我負債。這并不是因為我借了你錢（因為除非雙方達成合意，否則這并不現實），而是因為我的錢進入到了你的手中，因此，你應還錢于我，這是基于公序良俗的要求。

由于這一法言據說是古典法中關于當事人錯誤（error in persona）導致合同無效的唯一一份孤證，相關文本數量極少，故而在學說史上占據了重要的地位。撇去從代理角度對法言進行的分析和對文本最后部分關于返還訴（condictio）的討論，學者們的考察集中在兩個方面：第一是對法言本體的分析，核心是消費借貸合同是否成立。由此，學者們被劃分為兩種完全對立的立場，多數說持否定的態度，但亦有少數學者堅持消費借貸成立。第二即所謂的當事人錯誤問題。從第一種立場出發，自然得出當事人錯誤影響合同效力的結論；但如果少數說的觀點為真，就可以推測，當事人錯誤其實并不具有影響合同效力的重要性。

先看第一個問題，即消費借貸合同是否成立。持多數說立場的學者們似乎并未站在一個相同的思維層面上討論。比如，在沃奇看來，消費借貸關系應該發生在借用人和作為被代理人的“我”之間，但由于借用人錯誤地相信了錢來自蒂丘斯，故而在借用人和被代理人之間的消費借貸合同并不成立。沃奇完全沒有提及代理人——即“我”的債務人——與借用人之間是否成立消費借貸合同的問題。但在澤萊蒂的一個學說綜述中，情況變得更為復雜：“學者們都承認在代理人和借用人之間的要式口約有效，但卻否認代理人與借用人之間存在著消費借貸合同，原因是錯誤或不合意。”澤萊蒂完全忽略了對借用人和被代理人之間關系的考察。

筆者認為澤萊蒂的忽略是可以理解的，同時筆者也贊同沃奇在此的結論，因為法言已經清楚地申明，作為借用人的“你”與作為被代理人的“我”之間并未締結合同，原因則是雙方之間不存在合意——雖然“我”意圖借錢予“你”，但“你”卻認為在向“蒂丘斯”借錢。當然，這樣一來，也需解釋清楚法言中的“但我認為你仍然對我負有債”這一表述的真實含義。這一表述并非意味著“我”與“你”之間仍然存在消費借貸之債，如果這樣理解，將是荒謬的，因為前一句已經清楚申明兩者之間并無消費借貸合同。那么，“債”從何來？勞利亞對此進行了一個有說服力的考察，在他看來，此處使用的“債”是一個技術性術語，用來指稱市民法所確認的在訴訟程式中必須進行的給付。四故而，基于公序良俗之要求，被代理人可以因此而向借用人提起要求返還之訴。

更值得探討的是代理人與借用人之關系。這里，筆者并不贊同澤萊蒂的說法。筆者認為代理人與借用人之間既成立了要式口約，也因此而成立了消費借貸合同。這里特別值得指出的是最后一句中出現的“我的錢進入到了你的手中”這一表述，“進入”這一動詞在法言的拉丁原文中為“per-venit”，一貫用來表示物之交付，而非單純的占有關系。這說明，在本段法言中，作為標的物的金錢已經被交付到借用人之手。由于前述Gal.3，90已經很清楚地表明，消費借貸合同以物之交付為前提，顯然，“我”的代理人和借用人已經締結了消費借貸合同。當然，這一合同之締結是通過要式口約的外在形式完成的。要式口約之雙方當事人同樣是借用人和“我”的代理人。在金錢的交付過程中，該兩人分別的要式口約顯然達成了就借貸為目的的合意。盡管債務人在締結要式口約的時候錯誤地相信對方是蒂丘斯的代理人——而非“我”的代理人，但這顯然與交付導致的消費借貸合意無關，錯誤是外在于這一要式口約的。

由此再審視第二個問題，即這一法言是否真的建立了所謂的“當事人錯誤導致合同無效”理論。筆者認為這同樣是不成立的。首先，在被代理人與借用人之間并無消費借貸合同之存在，這一點所有人皆無異議。但需要注意的是，“合同之不存在”與“合同無效”完全是兩回事。從借用人的角度看，他從來沒有想到過要和被代理人締結合同，他所想的合同締結對象一直是另一人，即使他之所“想”是一種錯誤，但這種錯誤與他和被代理人之間所不存在的消費借貸合同完全無關，更不存在這一錯誤會使一個本就不存在的合同無效的問題。事實上，在借用人和被代理人之間，一直橫亙著一個代理人，就算可以把借用人在借貸對象上的誤解描述成所謂的“當事人錯誤”，但這一錯誤的作用范圍也是有限的，并不能跨越代理人而直接作用于其與被代理人的關系。其次，再來看當事人錯誤是否對代理人和借用人之間的消費借貸合同產生影響。顯然，借用人是對代理人的身份——而非代理人本身——發生了錯誤。從借用人的角度來看，他對交付人本身的認定是可以確認的，只是他錯誤地以為交付人代理的是蒂丘斯，而非“我”。如前所述，這一身份之錯誤并未影響到消費借貸的效力，由此可見，身份錯誤并不具備重要性。

結論

以上的文本分析盡管不能完全反映出“意思”在羅馬合同法形成時期的全貌，但毫無疑問已經在特定向度上展示了羅馬人對意思教義多元性的思考。可以發現，從一開始，意思問題就和解釋問題與錯誤問題緊密相纏。正是在對交易中發生的各種問題進行的解釋學嘗試中，羅馬法學家們逐漸產生了對錯誤問題的關注與討論，為意思瑕疵制度的進一步深化奠定了基礎。我們還可以發現，羅馬法學家們通過決疑法提煉的意思瑕疵問題皆發端于有形式要求的要式行為——要式口約、正式免除、嫁資口約皆屬典型的要式行為，D.12，1，32所討論的消費借貸合同也是通過要式口約締結的。由此可見，在古典時期，對行為的“要式”要求已經不像羅馬法早期那么苛刻，意思主義逐漸取得了對表示主義的勝利，由此騰留了意思解釋和錯誤問題的探討空間。當然，羅馬法學家從未試圖在私法或者合同法領域建構一個普適的“意思”、“意思瑕疵”亦或“意思表示”觀念，它們作為抽象法律教義的出現，將是千年以后的事了。