死刑執行制度的程序正義與倫理證成

汪恩東

[摘 要]程序正義需以善良制度與時間為實現條件。美國聯邦地區法院對Jones的死刑執行過程反襯出加州死刑執行制度的運作失靈。加州死刑執行與管理系統是否違憲可從重要義務命題、量刑恣意禁止命題、刑罰目的正當化要求命題等三方面展開論證。我國應通過實證統計系統來正當化法官在個案中的量刑決定，不僅應包括系統設置的規范性理據，還應包含量刑因子本身所可能蘊含的意識形態。執行死刑本身不是單純的讓被告伏法而已，而是一連串的決策進行與篩選機制的運作，背后涉及諸多倫理學爭議。

[關鍵詞]程序正義；死刑執行；量刑恣意禁止；刑罰目的正當化

[中圖分類號]D914 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2426（2017）05-0022-05

一、案例的介紹及問題的引出

2014年7月16日，美國聯邦地區法院法官做出了一個判決（Ernest Jones v. Kevin Chappell），免除死刑犯Jones的死刑執行，這個判決令人訝異之處在于法官直接宣告加州的死刑制度抵觸美國憲法第八修正案而違憲。該判決的法官認為加州死刑制度的執行與管理具有高度恣意性以及拖延死刑執行等特色，而由于美國憲法第八修正案禁止各使用“殘酷與異常刑罰”（cruel and unusual punishment），從刑罰理論來看喪失了刑罰的兩個主要功能：懲罰與預防，以及違背了國家公正執行刑罰的義務。基于這樣的觀點，法官免除了死刑犯Jones的死刑執行。這樣的觀點引起了不小的討論。

關于這個判決的報道，已有媒體做了判決內容初步說明。[1]但是，礙于媒體本身的報道性質，除了制度性差異沒有明確的說明外，法院的法律論證部分也并不十分明了。對于價值論證更顯得有些薄弱，例如報道中最后一段“遲來的不是正義”，指出“從一審判決到罪行確立，大約需要25年”，然而事實上應該是指從判決之后到執行，而非一審判決到罪行確立，因此，這樣的一篇媒體報道的確無法以學術標準苛刻看待。但是，媒體的報道最有疑義的地方是“遲來的不是正義”的價值預設，似乎讓人認為死刑判決必然執行是美國法院所認可的正義觀。實際上，問題沒有這么簡單，因為法院確實提到“適時”（timeliness）一詞，但是這個詞是否意味著立即執行，仍需要討論。既然死刑本身是個復雜的議題，討論上也涉及到許多對于不同制度的預設理解。因此，在媒體已報道的事實上，我們可以針對這個判決做出更多的詳細討論。

該判決的法院論證將在后文說明，在此說明制度性差異。美國的違憲審查是采取具體審查，每個法院可以針對系爭法律是否抵觸美國憲法或是州憲法進行違憲審查。[2]而從審查結果的效力觀點下，違憲蘊含著法律效力具有疑義，美國法院的法官基本上認定某法律違憲后，不會適用該違憲的法律。但是，相同或是類似爭議在其他法院可能做出相反的認定而繼續適用，除非依賴判例拘束原則讓下級審法院受到上級審法院的判例拘束的效果。這些違憲審查的制度性差異構成了理解這個判決認定加州死刑制度違憲的基礎，在此先做鋪述。

死刑的存廢爭議在美國一直沒有停過，由于美國是聯邦主義國家，討論上更涉及到死刑制度的文化以及各州的州權爭議。截至目前美國共有18個州廢除了死刑，若將時序放進討論，18個州里面有6個州是2007年開始廢除的。[3]8年內有6個州廢除死刑，這個速率或許是從來沒有的，雖然如此，但是美國仍有許多州規定死刑并且執行。此外，美國死刑的爭議從未僅存于理論或是學術討論之中，死刑作為一種刑罰制度，必然需與制度性考量相聯系，因此從死刑犯的處遇到如何執行死刑皆有討論以及爭議。[4]例如，近來爭議之一是藥物注射的欠缺，或者有些州考慮恢復行刑隊或是電椅等方式。死刑除了是一種刑罰外，它的實現依賴于真實世界中的制度設計，它也是哲學論題的一個對象。因此，要討論死刑必須先厘清討論的層次以及問題的對象。

為了正確理解聯邦地區法院的這個判決，除了上述具體違憲審查的差異外，問題對象本身也是必須在考量范圍的。聯邦地區法院所探討的不是抽象的死刑本身，也不是純粹針對死刑作為一種刑罰本身是否合憲。法院所面對的問題很明確：在加州的死刑制度中，本案被告中是否應該免除死刑的執行，以及加州死刑制度的管理與執行是否合乎憲法？這個探討對象本身有很多開展可能，法院所采取的是采納加州議會所組成的死刑制度調查委員會所作出的報告作為審查背景的說明。在此，筆者僅羅列出幾個數據，來拼湊死刑執行的圖像。

二、加州死刑執行的數字圖像

加州從1978年以來，約超過900人被科處死刑定讞，但是至2014年僅有13人執行。換算一下，執行率約1.4%。根據調查，從死刑定讞到執行，在加州約需要25年時間，約是全美各州平均的一倍多。這個數字所引發的問題是，為何加州死刑執行機制如此冗長？法院在判決內詳細說明了加州死刑定讞后的審查制度，該審查可以區分為州法院審查與聯邦法院審查兩者。在州法院審查制度中，區分強制審查以及附隨審查。關于州法院強制上訴的過程，我們可以從下列數點說明：首先，自被告科處死刑之后，直接上訴是強制性質，因此法院必須指派辯護人審查被告的卷宗，僅“指派辯護人”這一個程序時程約是五年。其次，辯護人指派后所開啟的是審查卷宗，并且由辯護人先提出審查書狀，然后由政府部門提出回應，再由辯護人提出再回應書狀等等，這個過程約是四年。最后，當書狀往返結束后，由法院召開證據聽證會，從提出聲請到召開聽證會約是三年。

上述這三個過程所花的時間約12年。然而這僅是州法院的強制上訴程序審查而已，還有州法所賦予的附隨上訴，以及聯邦法院的上訴機制等等。這些數字并沒有辦法告訴我們死刑的執行與管理出了什么問題，而從加州議會所做的調查報告得知，如此冗長的定罪后程序，問題不在于辯護人的尋找困難上，而是在于州政府對于死刑制度的管理與監督的預算分配嚴重不足所造成的。上述的時間與數字在推論上無法告訴我們明確的結論，但是卻為我們開啟了一個思考死刑制度正當性的新面向：作為刑罰的死刑在執行上若是如此冗長，它的刑罰正當性是否仍存在呢？

三、死刑拖延執行的邏輯論證

在美國刑法中，除了對于構成犯罪的諸多要件進行刑法學說的討論與建構外，在實務上更重要的是對于細爭被告究竟應該獲得何種刑罰進行討論。對于刑罰的討論，在學理層次是刑罰理論，探討刑罰的意義以及正當性理據等等；在具體層次，體現為量刑程序的設計以及量刑因子的考量。[5]“何種行為構成犯罪”與“在既有條件下何種刑罰才是正當的刑罰”是兩個不同層次的問題，在這個區分之下，加州法院探討的是，加州的死刑執行與管理系統是否抵觸了美國憲法第八修正案。由此，筆者可以開始思考法院的違憲論證。

法院的法律論證其實由許多命題所構成，[6]第一個命題（T1）可稱之為“重要義務命題”：政府負有一個重要的義務，確保死刑的執行并非恣意，此外亦能促進社會利益。法院認為，雖然死刑存廢有許多爭議，但是基本上沒有人會反對，政府負有這個重要義務。（R1-1）這個義務根基在死刑與其他刑罰（例如自由刑）的性質相異之處，政府必須確定在具體個案中死刑是合適的刑罰。（R1-2）。因此，政府負有一個重要義務確保死刑的執行在個案中是非屬恣意，能促進社會利益，且具可靠性。

上述第一命題在制度上的落實取決在量刑的設計。在程序設計理念上，法院給出了第二個命題（T2），筆者稱之為“量刑恣意禁止命題”：死刑的裁量不能夠依賴于一道以肆意或善變的方式產生實質風險的裁決程序。支持“量刑肆意禁止命題”的理由主要為兩個美國聯邦最高法院的判決。1972年的Furman v.Gerorgia判決中，聯邦最高法院認為：如果陪審團或者是法官的量刑是具有不受約束的裁量，這樣的量刑程序是違憲的，因為死刑將是隨機地施加在某些被告身上。此外，在Gregg v.Gerorgia一案中，美國聯邦最高法院認為，當量刑程序以肆意且善變的方式為被告創造了實質風險時，則死刑是違反第八修正案的。[7]至此，我們可以見到死刑作為一種制度性刑法的特色，死刑的宣告不僅僅是標示出被告的犯罪而已，死刑是必須基于一道公平且公正的量刑程序才能科處在刑事被告身上。

在論述完前兩個命題之后，法院將討論提升到對于刑罰正當性的論證上，法院認為對于量刑肆意禁止的命題顯示出美國法院的一個想法：肆意科處死刑無法公正地促進社會采用刑罰的目的——懲罰與預防目的。第三個命題筆者稱之為“刑罰目的正當化要求命題”。法院所采用的理由大抵上跟第二命題一樣，引用Furman v.Georgia 以及Gregg v.Georgia 兩案作為論據。

在前三個命題之后，法院開始具體地檢視加州的死刑是否具有恣意性因而違反美國憲法第八修正案以及是否能達成懲罰與預防目的。幾個審視結果羅列如下：

其一，自1978年以來，共有超過900人死刑定讞，但是僅有13人執行。然而，相同死刑犯中，加州每執行1人的死刑，就有7人因其他原因死亡。其二，將剩下的748名死囚“逐一執行”在實踐上也是不可能，因為未來14年中加州政府必須每個星期執行一人才行。更遑論，現在僅有17名死刑犯完成定罪后審查程序。因此，從現實角度來看，加州的死刑制度所產生的效果是對于死刑犯的終生監禁。其三，從選擇執行死刑的角度觀察，加州死刑選擇誰要執行的程序也具有恣意性。這個選擇程序并非基于被告所殺害的人數，或是任何具有刑罰價值的標準，而是取決在被告所無法控制的因素之中。其四，Jones的例子可以告訴我們死刑量刑的恣意性。其現在為聯邦審查程序的第五年，預計在一年內聯邦法院可以作出裁決。根據統計，第九巡回法院作出裁決的時間約2.2年（約26個月），預計如果他的上訴申請會被駁回，大概再過三到四年，他會面臨死刑的執行，約在2018年。這個執行距離他死刑定讞23年。然而，對照組是在380個死囚犯中，有285人等待的時間比Jones還要久。同時，如果再考量加州死刑監理制度的遲緩，可以預見285人中的多數人可能根本無法面對死刑的執行。從這個角度來看，考量到加州死刑制度的失靈情況下，被告Jones的執行是隨機的，而且違反了美國憲法對他們的保障。其五，在預防效果的討論上，法院認為任何處罰的預防效果是以科以處罰的確定性與適時性為條件的。而在死刑脈絡中，若死刑未真正執行，則處罰是不具預防效果的。由于加州的死刑執行制度如此冗長，因此加州死刑制度無法促進預防效果。其六，在懲罰目的上，法院認為冗長與延遲的執行機制使得懲罰的目的受挫，加州死刑犯的執行完畢約25年，無疑地是很難達成該懲罰目的。

上述的六點約是法院的實質論據，對于一些程序上的討論，例如法院對于政府書狀的回應等，筆者未作贅述。而針對法院的三個論證命題及實質論據，接下來筆者所思考的關鍵問題是，法院的論證有哪些問題，其實質論據建立的前提條件。

四、法院的價值判斷隱晦與論證跳躍

本文所引判決中，法院提出了許多經驗資料來佐證加州死刑執行與管理機制冗長與延遲的嚴重現象。但是在當前死刑作為刑事處罰之一的情形下，大抵上一個刑事案件進入法院審理后，可以區分為兩個程序：定罪與科刑。然而，我們可以看到法院在這個案件中是處理執行的問題。雖然法院引用Furman v.Georgia與Gregg v.Georgia兩案，但是卻未明確指出究竟執行這一層次與美國憲法第八修正案的關系為何？法院對于死刑的執行乍看之下是采取了審慎處理，但是卻可能隱藏了一個嚴重的論證跳躍。當本案法院以Furman v.Georgia案作為死刑在量刑上的重要理據，其必須說明這樣的基本原則是否會延伸到死刑的執行與管理層面。這個論證跳躍所體現的不僅僅是論證上缺陷，畢竟法院是在論證理性遭到時間壓縮下的判決機關，因此論證跳躍或許是不可避免的。但是，更嚴重的是這個論證跳躍隱藏了法院背后的價值判斷或是價值矛盾。

從T1到T3，其背后所體現的基本價值之一是對于程序正義的堅持，而這個程序正義不僅是從定罪到量刑，也包含了執行程序。這也是為什么一旦死刑定讞后，強制審查程序是需要發動的規范理由之一。然而，當法院通過加州死刑的實證資料論述其運作無法達成懲罰與預防目的時，卻將適時視為達成上述目的的重要因素之一。[8]在此凸顯了可能的價值沖突：程序正義需要以“善良制度”與“時間”作為實現條件，但是該判決內的懲罰與預防等想法卻可能是被解釋為希望將“時間”壓縮。在此，法院體現出深層的價值矛盾在于，如何一方面指出死刑與其他刑罰的差異，另一方面堅持“適時性”是實現預防與懲罰目的要素之一。這個問題其實需要深入的研究探討，因為這不僅僅涉及到規范性理論的提出，還涉及到在真實世界中“死刑制度的存在”與“個案死刑的執行”是否真能產生預防效果，或是威嚇效果。而作為實踐論證之一的法律論證，法院或是法官負有義務在關鍵的價值判斷上給出一致與充分的理由說明，而這個說明恰恰正是在判決中所欠缺的。

接下來，筆者將從這一欠缺關鍵價值論證的地方出發，思考死刑執行的倫理論證。首先，法院正確地指出在量刑程序上應該具有一套公正的程序，而非讓量刑結果產生于恣意的因素，這個規范理據也適用于執行程序。然而，問題在于，為何我們無法接受執行制度是以隨機方式挑選受刑人呢？假設一個被告經由正當審判程序，被科處死刑定讞，那么為何我們無法允許國家依照隨機方式選出被執行的人呢？在此，礙于篇幅無法進行深度說明，僅借助法理學所建構起的想法進行說明，這里涉及到的是“棋盤式執法”。然而允許棋盤式執法時，其實也已放棄了政治權力運作的整體性要求。此外，允許了棋盤式執法時也同時默許了執法者的個人思考可以凌駕于對于政治權力運作的正當性要求上，這對于政治權力運作的正當性皆是一種莫大的傷害。

有論者或許提出偏向政治哲學的論證反駁說，一旦被告被證實無正當理由殺人，且經由適當的量刑程序被科處死刑。那么是否有恣意執行便不再重要，因為其已經撕毀了自身與其他公民（或政府）的社會契約，一國的法律正當性是基于社會契約而來，既已撕毀，國家即無需再遵守對他的生命保障。姑且不論社會契約論的說法本身具有的理論爭議，這種說法（其實有許多更站不住腳的變形）將違法行為視為契約失效的要件之一，卻忽視了假使契約已失效，那么將連帶地取消受刑人的政治義務，這包含了遵守判決的義務，因此其根本沒有政治義務服從一個會讓他喪失生命的判決。如此一來，受刑人可以“正當地”越獄、“正當地”反抗判決等等。從國家角度來看，契約既已撕毀，死刑執行與否也無政治上對錯可言。從受刑人的角度來看，既然已回復自然狀態，何苦再將枷鎖鎖在自己身上？然而，這是真的可以接受的嗎？到底是哪一種犯罪表彰了撕毀契約這種意圖？是生命法益的犯罪抑或財產法益犯罪？其是否包括國家法益犯罪？這些均值得我們理性思考。

其次，法院在關鍵價值判斷上的困境，更可能引發一系列的問題：如果被告無正當理由殺人，并且已通過正當的量刑程序而被判決死刑，何不立即執行，如此一來既不會使死刑的預防效果喪失，也不會使得執行程序阻塞。筆者認為，如果將法院的判決解釋為支持這種想法的理由，則忽視了法院如何重新檢視加州死刑制度的缺陷。從法院的判決來看，即便是每星期執行一名死刑犯，仍然無法改善拖延的問題。此外，從各國死刑執行程序的具體規定來看，極少數國家是死刑定罪后即可執行的。相反地，基于死刑作為一種剝奪生命的刑罰，是否“應該執行”與事都“可以執行”皆須經過相當復雜嚴苛程序之審視。如果通過此判決論證死刑定罪后應立即執行，則似乎忽視了法院判決的脈絡。此外，法院所提的預防與懲罰功能，在多大程度上與死刑是否有關聯并產生何種關聯，目前尚存較大的爭議，即便是實證資料的檢視與詮釋上，均存在很多需要繼續討論的空間，因此，很難通過一個法院判決即能夠說明適法性與預防、懲罰的關系。

最后，這個判決出現的價值隱晦以及論證跳躍不應該阻礙了它對相關議題的反思貢獻。其一，從判決內容來看，法院大量依賴加州議會的調查報告，而這些對于死刑犯管理與執行的調查報告是欠缺的。這阻礙了我們對于制度的本質認知，而這種認知是制度反思最重要的前提之一。其二，細致的量刑程序與討論仍然是當前我國司法很欠缺的一個過程。相較過去雖然有較大進步，例如已有量刑系統的建立。但是，這套系統如何運作以及如何提供可靠的量刑參考標準仍有待檢驗，這或許有待比較刑法學以及刑事法的深入研究了。在此以筆者能力無法提供更多想法。但是必須注意到的是，量刑的決定本身涉及到被告在具體個案中正當刑罰的科處，要通過實證統計系統來正當化法官在個案中的量刑決定，這里面有許多重要的爭議，不僅是系統設置的規范性理據，也包含了量刑因子本身所可能蘊含的意識形態，以及通過簡單統計分析掩飾了實質論證的需求。實證調查本身是理解制度運作的重要前提，然而實證調查本身并不足以證成法律行動（包含法官裁決），我們仍然需要研發更多有理的規范性論據。其三，在死刑的執行層面，通過上述的簡介與短評可以知悉，執行死刑本身不是單純的讓被告伏法而已，而是一連串的決策進行與篩選機制的運作，背后藴涵著涉及倫理學爭議的歧見。當我們在討論制度上的死刑是否具有正當性的時候，需站在一種理性的立場，即死刑所涉的是真實世界中的法律體系、法律制度與權力角力的運作等等。即使被定罪的案件事實曾經令人流淚、讓人氣憤或是使人對人性失望。但是，若因此將執行與管理層面的諸多法律倫理學與體制爭議拋開，使得法律倫理學與體制爭議等不能納入死刑論題之中，我們所喪失的不止是對死刑話題的理性探討，更是一種社會價值觀，這種價值觀要求社會成員對于自身與他人的平等尊重，而這個他人當然包含具有死刑犯身份的人！

參考文獻：

[1]http：//www.latimes.com/local/lanow/la-me-ln-california-death-penaltyunconstitutional-judge-says-20140716-story.html.

[2]王進進，孫琴.略論我國死刑執行中程序人權的完善問題[J].中南政法學院學報，1993，（4）.

[3]申君貴，黃俊鈞.論死刑裁判執行制度的價值內涵及目標[J].廣西民族大學學報（哲學社會科學版），2015，（3）.

[4]俞貴英.美國死刑制度研究[M].銀川：寧夏人民出版社，2006年版.

[5]趙秉志.罪行總論問題[M].北京：北京大學出版社，2010年版.

[6]T是指命題，R是理由，1-1是指第一命題的第一個理由。以此類推，R2-1是指第二命題的第一個理由.

[7]Jaime Fuller，How Many States Have Abolished the Death Penalty Since 2000？The Washington Post，May 14，2014.

[8]Snell T C.Capital punishment，2010-Statistical tables.U.S.Department of Justice，Dec.，2011.