淺談《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》的區(qū)別

汪飛

【摘要】招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在進(jìn)行代理業(yè)務(wù)時，常遇到一些法律依據(jù)問題，特別是該適用于《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》，存在含糊不清情況。本文從兩部法律的區(qū)別上加以分析，希望能對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)從業(yè)人員提供幫助。

【關(guān)鍵詞】財政資金、招標(biāo)投標(biāo)法、政府采購法

On the Difference between "Bidding and Bidding Law" and "Government Procurement Law"

Wang Fei

（Zhejiang Hongye Engineering Consulting Co.， LtdHuzhouZhejiang313000）

【Abstract】Bidding agency in the agency business， often encounter some legal basis， especially for the "tender law" or "government procurement law"， there is ambiguity. This paper analyzes the difference between the two laws， hoping to provide help to the bidding agency practitioners

【Key words】Financial capital；Bidding law；Government procurement law

自上個世紀(jì)八十年代開始，我國正式在工程建設(shè)領(lǐng)域開展招投標(biāo)制度，至今已經(jīng)經(jīng)歷了三十多年的探索和發(fā)展，實踐證明，招投標(biāo)制度的實行在很大程度上規(guī)范了我國工程經(jīng)濟(jì)建設(shè)活動，對國有資金以及社會公共資源的合理分配利用、保證工程項目建設(shè)質(zhì)量起到了重要的作用，這其中廣大的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也貢獻(xiàn)了自己的力量。筆者從2005年開始從事招標(biāo)代理工作，在實踐操作過程中，經(jīng)常遇到一些法律問題，其中最明顯的法律問題就是如何選用《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》。很多項目都是國有機(jī)關(guān)或事業(yè)單位，使用財政資金進(jìn)行建設(shè)項目的招標(biāo)，從招標(biāo)主體和資金來源方面來說，項目招標(biāo)應(yīng)該適用于《政府采購法》，但在具體招標(biāo)實施時，又覺得《招標(biāo)投標(biāo)法》更加適合。本文試圖從兩部法律的區(qū)別上加以分析、比較，希望能對廣大同行給予一定的幫助。

1. 適用對象不同

在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招投標(biāo)活動，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的政府采購，適用《政府采購法》。

2. 立法宗旨不同

（1）《招標(biāo)投標(biāo)法》第一條規(guī)定：為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。

（2）《政府采購法》第一條規(guī)定：為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè)，制定本法。第九條規(guī)定：政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)境，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等。第十條規(guī)定：政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)。

（3）由此可見，兩法的立法宗旨是不同的。《招標(biāo)投標(biāo)法》旨在規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)的法律行為，行為的主體是招標(biāo)人和投標(biāo)人，而《政府采購法》旨在規(guī)范政府的采購行為，行為的主體是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，規(guī)范的范圍涵蓋了政策取向、預(yù)算編制、資金撥付、監(jiān)管管理等環(huán)節(jié)。政府采購法屬于實體法，招標(biāo)投標(biāo)法屬于程序法。

（4）政府采購因其采購主體和采購資金都具有特殊性，采購主體的行為對采購資金的使用狀況以及政府采購現(xiàn)象等方面都具有強(qiáng)烈的影響，因此，必須從法律上予以規(guī)范。我國通過政府采購的立法，將政府采購納入法制化管理，維護(hù)政府采購市場的競爭秩序，并依法實現(xiàn)政府采購的各項目標(biāo)。

3. 規(guī)范的行為不同

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的是招標(biāo)投標(biāo)行為，而《政府采購法》規(guī)范的是政府采購行為。兩者的區(qū)別有以下幾點：

（1）行為的性質(zhì)不同。

招標(biāo)投標(biāo)，是招標(biāo)人發(fā)出邀約邀請，投標(biāo)人提交邀約，招標(biāo)人對條件最優(yōu)者發(fā)出中標(biāo)通知書，進(jìn)行承諾的行為。政府采購，是指采購單位以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托或雇用。政府采購行為是一種行政行為，而招標(biāo)投標(biāo)行為被視為民事行為。由于《政府采購法》屬于行政法的范疇，規(guī)范的是政府機(jī)關(guān)單位如何管理規(guī)范政府采購行為，因而它強(qiáng)調(diào)的是行政責(zé)任。《招標(biāo)投標(biāo)法》屬于民法、經(jīng)濟(jì)法的范疇，招標(biāo)投標(biāo)行為是一種民事行為，因而強(qiáng)調(diào)的是民事責(zé)任。

（2）行為的范圍不同。

《政府采購法》只規(guī)范國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財政性資金的采購行為，而《招標(biāo)投標(biāo)法》則規(guī)范所有的招標(biāo)投標(biāo)行為，包括政府的招標(biāo)采購行為，也包括投標(biāo)方行為。《政府采購法》規(guī)范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價采購、競爭性談判采購、單一來源采購等。招標(biāo)雖然是政府采購制度要求的最主要程序，但是，它并不是政府采購唯一的程序。

（3）行為的運行過程不同。

招標(biāo)投標(biāo)始于發(fā)布招標(biāo)公告（或者投標(biāo)邀請書），止于中標(biāo)供應(yīng)商的確定。關(guān)鍵在于對招標(biāo)投標(biāo)活動和程序做出規(guī)范。政府采購流程始于采購預(yù)算的編制，止于采購資金的支付，比招標(biāo)投標(biāo)流程長得多。《政府采購法》對政府采購工程的采購行為進(jìn)行了全面規(guī)范，不僅明確了采購方式和程序，還從實體上予以規(guī)范，包括工程項目采購預(yù)算編制要求、采購過程應(yīng)當(dāng)接受的監(jiān)督管理，采購活動中應(yīng)當(dāng)堅持的政策取向，采購合同的訂立、采購資金的撥付等，延伸了工程整個采購流程。工程招標(biāo)投標(biāo)只是政府采購一系列流程中的一部分而已。

（4）行為對象的不同。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十五條規(guī)定：投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或其他組織。除科研項目外，個人是不允許參加投標(biāo)的。《政府采購法》第二十一條規(guī)定：供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。簡言之，政府采購以招投標(biāo)形式采購工程的，自然人是沒有資格參加投標(biāo)的。

4. 監(jiān)管主體不同

招標(biāo)投標(biāo)法第七條規(guī)定：招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為。對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。2000年5月3日，國務(wù)院辦公廳以國辦發(fā)[2000]34號發(fā)布了《國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見》。

政府采購法第十三條規(guī)定：各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)。第六十七條規(guī)定：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對政府采購負(fù)有行政監(jiān)督職責(zé)的政府有關(guān)部門，應(yīng)當(dāng)按照其職責(zé)分工，加強(qiáng)對政府采購活動的監(jiān)督。

5. 投訴程序不同

在質(zhì)疑與投訴問題上，《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定是，當(dāng)投標(biāo)人與其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。《政府采購法》的相關(guān)內(nèi)容是，供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的或者權(quán)益受到損害的，可以向采購人或采購代理機(jī)構(gòu)提出詢問或質(zhì)疑，質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起訴訟。

6. 廢標(biāo)定義不同

某事業(yè)單位進(jìn)行設(shè)備招標(biāo)，參加投標(biāo)的單位有7家，在評審時，合格的投標(biāo)人最后只剩2家，招標(biāo)人宣布此次招標(biāo)作廢，重新招標(biāo)。招標(biāo)人的做法到底是否合法呢？這要看依據(jù)什么法律了，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》就不合法，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十二條規(guī)定：評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。但如果依據(jù)《政府采購法》規(guī)定就是合法的，《政府采購法》第三十六條規(guī)定在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；第三十七條 廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo)；需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。

7. 政府采購工程適用《招標(biāo)投標(biāo)法》

《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。而關(guān)于貨物和服務(wù)，2004年財政部又專門出臺了《政府采購貨物和服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部第18號令）。由此可見對于工程項目，如果是采用招投標(biāo)的，應(yīng)該是適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。

總的來說，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》是相互補(bǔ)充的。政府招標(biāo)工程在招投標(biāo)環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，其他環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《政府采購法》。政府招標(biāo)工程并不是整個政府采購流程都優(yōu)先適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。《招標(biāo)投標(biāo)法》主要規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)程序性的問題，招標(biāo)投標(biāo)程序之外的實體性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》。再者，如果政府招標(biāo)工程在整個采購流程中都適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，不受《政府采購法》約束，將與《政府采購法》第二條調(diào)整范圍包括“工程”的規(guī)定矛盾，顯然違反《政府采購法》的立法初衷。

[文章編號]1619-2737（2017）04-18-660