淺析如何準(zhǔn)確高效運(yùn)用“不支持”與“缺必特”

程詩(shī)

摘 要：不支持和缺必特的運(yùn)用對(duì)使申請(qǐng)人獲得適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)范圍具有重要作用。本文從立法本意分析比較了不支持和缺必特，從提高審查效能的角度，闡述了如何準(zhǔn)確地選取不支持和缺必特以正確引導(dǎo)申請(qǐng)人。

關(guān)鍵詞：不支持；缺必特；審查效能

在對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查審時(shí)，經(jīng)常會(huì)使用到“不支持”和“缺必特”這兩款法條，本文基于立法宗旨如何選擇“不支持”和“缺必特”而做出準(zhǔn)確高效的審查意見(jiàn)進(jìn)行一些探討。

一、“不支持”與“缺必特”競(jìng)合的爭(zhēng)議

案情1：說(shuō)明書(shū)中記載著：本發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題是負(fù)載施加裝置向發(fā)動(dòng)機(jī)施加負(fù)載量發(fā)生變化時(shí)，抑制致動(dòng)器進(jìn)行操作者預(yù)料不到的工作，避免工程機(jī)械出現(xiàn)故障操作，造成安全事故。

獨(dú)立權(quán)利要求如下：

一種工程機(jī)械，……

所述指令值更改限制部在所述負(fù)載施加量保持固定量的期間處于所述允許更改狀態(tài)。

觀點(diǎn)1：為了解決本發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題，還需要在指令值更改限制部在負(fù)載施加量發(fā)生變化的期間處于禁止更改狀態(tài)，從而抑制致動(dòng)器進(jìn)行操作者預(yù)料不到的工作。因此上述權(quán)利要求的技術(shù)方案并不能解決該技術(shù)問(wèn)題，得不到說(shuō)明書(shū)的支持，不符合A26.4。

觀點(diǎn)2：“指令值更改限制部在負(fù)載施加量發(fā)生變化的期間處于禁止更改狀態(tài)”是本發(fā)明解決其技術(shù)問(wèn)題必不可少的技術(shù)特征，因此不符合R20.2。

《中國(guó)專(zhuān)利法詳解》第369頁(yè)第3節(jié)中也提出了上述問(wèn)題：說(shuō)明書(shū)中披露了完整的技術(shù)方案，但是獨(dú)立權(quán)利要求卻沒(méi)有反映這樣的技術(shù)方案，缺少了其中某些組成部分，認(rèn)為該獨(dú)立權(quán)利要求沒(méi)有以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，因此產(chǎn)生了“不支持”和“缺必特”存在競(jìng)合的爭(zhēng)議。

二、從立法宗旨比較分析“不支持”與“缺必特”

《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》（下稱(chēng)《專(zhuān)利法》）第二十六條第四款（下稱(chēng)A26.4）規(guī)定：權(quán)利要求書(shū)應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專(zhuān)利保護(hù)的范圍。

《專(zhuān)利審查指南》（下稱(chēng)《指南》）第二部分第二章第3.2.1節(jié)[1] 記載著：權(quán)利要求書(shū)應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f(shuō)明書(shū)的支持。權(quán)利要求書(shū)中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說(shuō)明書(shū)充分公開(kāi)的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說(shuō)明書(shū)公開(kāi)的范圍。

《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》（下稱(chēng)《實(shí)施細(xì)則》）第二十條第二款（下稱(chēng)R20.2.）規(guī)定：獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問(wèn)題的必要技術(shù)特征。

《指南》第二部分第二章第3.1.2節(jié)[1]給出了必要技術(shù)特征的定義：必要技術(shù)特征是指，發(fā)明或者實(shí)用新型為解決其技術(shù)問(wèn)題所不可缺少的技術(shù)特征，其總和足以構(gòu)成發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，使之區(qū)別于背景技術(shù)中所述的其他技術(shù)方案。判斷某一技術(shù)特征是否為必要技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)從所要解決的技術(shù)問(wèn)題出發(fā)并考慮說(shuō)明書(shū)描述的整體內(nèi)容，不應(yīng)簡(jiǎn)單地將實(shí)施例中的技術(shù)特征直接認(rèn)定為必要技術(shù)特征。

下面通過(guò)表1將上述兩款法條進(jìn)行比較分析。

三、從案例解析如何選擇“不支持”和“缺必特”

如果從技術(shù)方案是否能解決技術(shù)問(wèn)題出發(fā)分析，確實(shí)存在“不支持”和“缺必特”殊途同歸的情況，因?yàn)樯暾?qǐng)人為了克服上述缺陷，通常采用的修改方式都是將說(shuō)明書(shū)中的涉及解決技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)特征增加到獨(dú)立權(quán)利要求中。以下就如何選擇進(jìn)行說(shuō)明。

（一）明顯不適當(dāng)?shù)纳衔桓爬?選擇“不支持”（優(yōu)先審查）

案情2：

本發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題是能夠適當(dāng)?shù)卦O(shè)定作為駕駛控制裝置（振動(dòng)抑制裝置）、自動(dòng)變速控制裝置的控制閾值的作業(yè)工具高度，而使作業(yè)車(chē)輛的操作性以及作業(yè)效率良好。

權(quán)利要求1中記載的“控制對(duì)象”是對(duì)駕駛控制裝置（振動(dòng)抑制裝置）、自動(dòng)變速控制裝置的上位概括，概括了一個(gè)較寬的保護(hù)范圍，屬于不適當(dāng)?shù)母爬?，依?jù)本申請(qǐng)所記載的內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員難于預(yù)見(jiàn)該上位概念所概括的除本申請(qǐng)實(shí)施例之外的所有方式均能解決其技術(shù)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)指出該權(quán)利要求得不到說(shuō)明書(shū)的支持，讓申請(qǐng)人自行選擇修改方向。

（二）缺少明確的必要技術(shù)特征-選擇“缺必特”

案情3：

本發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題是“提供一種能夠?qū)崿F(xiàn)鑰匙及電控開(kāi)鎖的新型鎖具”，并且說(shuō)明書(shū)中對(duì)鑰匙開(kāi)鎖部分和電控開(kāi)鎖部分都有明確的記載，然而獨(dú)立權(quán)利要求1中僅記載著“鑰匙開(kāi)鎖”部分，為了解決本發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題，必須具有電控開(kāi)鎖部分，此時(shí)缺少明確的必要技術(shù)特征，即“電控開(kāi)鎖部分”，而且可以預(yù)期到申請(qǐng)人的修改方式唯一，只能通過(guò)添加必要技術(shù)特征“電控開(kāi)鎖部分”克服權(quán)利要求中的缺陷，此時(shí)，明確指出缺少必要技術(shù)特征，指引申請(qǐng)人進(jìn)行修改，以提高審查效率是更為合適的策略。

（三）非明顯的上位概括和非明確的缺少必要技術(shù)特征

回到案情1來(lái)進(jìn)行分析，既不是明顯的上位概括，也不是明確的缺少必要技術(shù)特征，然而，上位概括只是不支持比較常見(jiàn)的一種情況，本案雖然不是明顯的上位概括，但我們可以肯定目前權(quán)利要求的技術(shù)方案并不能解決技術(shù)問(wèn)題，得不到說(shuō)明書(shū)的支持，不符合A26.4。而說(shuō)明書(shū)中往往記載著多個(gè)技術(shù)問(wèn)題，基于每一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，會(huì)確定不同的必要技術(shù)特征，顯然不可能要求申請(qǐng)人將上述必要技術(shù)特征都記載在獨(dú)立權(quán)利要求中，因此，修改方式并不是唯一的，此時(shí)我們基于某一個(gè)技術(shù)問(wèn)題所確定的必要技術(shù)特征很可能不是申請(qǐng)人所認(rèn)定的技術(shù)問(wèn)題所對(duì)應(yīng)的必要技術(shù)特征，此時(shí)判定的缺少的必要技術(shù)特征很可能并不能說(shuō)服申請(qǐng)人，因此，從善意審查和節(jié)約程序來(lái)看，此時(shí)指不支持更為合適，讓申請(qǐng)人自行選擇修改方向。

四、總結(jié)

總的來(lái)說(shuō)我們應(yīng)當(dāng)站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的高度，從技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，站在申請(qǐng)人的角度考慮問(wèn)題，做到善意審查，選擇高效的審查策略，做出準(zhǔn)確高效的審查意見(jiàn)，使申請(qǐng)人更加容易信服，以正確引導(dǎo)申請(qǐng)人獲得適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)范圍。