商標顯著性的司法判斷（二）

張玲玲

正如前文所述1，顯著性是商標的基本要求，在注冊取得制度下，顯著性亦是決定某標識是否可以作為商標進行注冊的基本條件。盡管我國《商標法》沒有明確規定固有顯著性與獲得顯著性的概念，但事實上是接受這種區分的。固有顯著性是指某標志本身客觀天然具有識別其所標識商品來源的屬性進而能夠發揮商標的功能，我國《商標法》第十一條第一款從相反的方向規定了不具有顯著性的情形，對如何判斷標志是否具有固有顯著性給出了較為明確的指引。《商標法》第十一條第二款從正向規定了獲得顯著性，即標志經過使用獲得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。但是，如何判斷標志經過使用獲得了顯著性進而可以作為商標注冊則沒有明確的法律規定。即便在司法解釋中，對于如何認定獲得顯著性亦僅進行了原則性規定。2017年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（簡稱《商標授權確權規定》）中第九條第三款規定“第一款所稱標志經過長期或者廣泛使用，相關公眾能夠通過該標志識別商品來源的，可以認定該標志具有顯著特征。”，雖然條款針對的是三維標志，但對于其他標志獲得顯著性的判斷依然是適用的。如何把握長期或者廣泛使用，如何判斷相關公眾能夠將一個本不具有顯著性的標志識別為標識商品來源的標志，這些都有待于在個案中通過證據的審查進行判斷。但隨著司法實踐經驗的積累，亦逐步總結出一些可供參照的考慮因素和判斷標準，本文在此基礎上擬提出“特定對應關系”標準替代“唯一對應性”標準作為判斷獲得顯著性的最終考量標準，以供進一步探討。

一、從事實角度對“唯一對應性”的反思

無論是理論界還是司法實踐中，曾經一度秉持獲得顯著性需要達到“唯一對應性”標準的這種理念。在《商標授權確權的司法審查》一書中關于獲得顯著性的論述中亦曾出現“通過使用獲得顯著性，實際上就是某一本身原本不具有顯著特征，不能作為商標注冊的標志，因實際使用行為而使該標志與單一主體之間建立起唯一的、穩定的聯系，從而使相關公眾能夠通過該標志對商品來源加以識別。”也有學者認為“要認定不具有內在顯著性的商標通過使用已獲得顯著性，必須有一個前提：在注冊有效的全部地域范圍內，相同或類似服務上的相同或近似商標的控制者唯一。”達到標志與單一主體建立唯一的、穩定的聯系以及相同或近似商標有唯一的控制者當然具有獲得顯著性，可以說這是獲得顯著性的完美境界，也是商標法確立商標專用權保護的至高境界。正如古語所言“水至清則無魚”，要求達到這樣完美的境界可能現實中是無法證實的，也是幾乎不可能存在的。這是因為無論多么充分的使用證據都無法證明該標志與使用主體之間是唯一的對應關系，當然適用推定的方法進行事實認定可以解決這一困局，但推定的唯一對應關系是法律事實，亦可以通過反證予以推翻。同時，如果堅持這種標準，在商標無效案件中，一旦市場上有侵權行為，特別是多主體、大規模、大范圍、長時間侵權行為存在時是否會因唯一對應關系被破壞而動搖商標的權利基礎？這顯然是不合邏輯的。

二、從《商標法》角度對“唯一對應性”的反思

我國《商標法》中并沒有“唯一對應性”的概念，司法解釋中亦不存在這樣的規定。同時，我國《商標法》遵循的是申請注冊制兼慮及商標的在先使用，商標注冊時考察顯著性并非以商標控制人與商標形成“唯一對應性”為條件。例如，《商標法》第三十二條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”該條款暗含申請商標注冊時，他人可能已經在使用相同的商標，但只要商標申請人非以不正當手段搶先注冊且該在先使用商標不具備一定影響時仍然可以獲準注冊之意。由此可見，《商標法》對于申請注冊商標并非以商標控制人與商標形成“唯一對應性”為條件。同時，《商標法》第五十九條第三款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”該條款更明確表明商標申請注冊之前，盡管他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，仍然予以注冊并允許在先商標在原有范圍內繼續使用。由此可見，我國《商標法》并未將商標申請注冊時商標控制人與商標形成“唯一對應性”作為申請注冊的條件，亦未將其作為獲得顯著性的條件。

《商標法》前述條文的規定是充分考慮了商標經過使用而獲得顯著性以及商標經過使用獲得一定保護的，這些考慮使得商標與商標控制人之間不可能形成“唯一對應性”的關系。

三、從商標功能角度提出“特定對應關系”的判斷標準

從理論上講，一個標志是否可以作為商標注冊，根本條件在于其是否具有顯著性，使相關公眾能夠將其作為區別商品或者服務來源的標志加以識別，并在此基礎上區分同種商品或服務的不同提供者。由此，商標的顯著特征包含兩個層次，識別性和區分性。其中，識別性是指構成商標的標志能夠使消費者識別、記憶，可以發揮指示商品或服務來源的功能。區分性是指某一商標可以區別于其他商標，與他人使用在同一種或者類似商品、服務上的商標不相同、不近似，不會引起相關消費者的混淆。一個標志是否能夠被作為商標加以注冊，最重要的是其是否具備商品或服務來源的識別作用，即是否具備識別性。如果一個標志不會被相關公眾作為區分商品或服務來源的標志加以識別，那么，該標志即缺乏作為商標加以注冊的合法性與合理性。而商標的這種識別性所達到的效果只是使消費者意識到使用該商標的商品或者服務來源于特定的提供者，至于該提供者具體是誰并非商標的識別作用所要實現的。如果某一標志的識別作用，不在于使相關公眾對商品或者服務來源加以識別，而是使相關公眾對特定經營主體加以識別，即如達到商標與其唯一控制人之間形成一一對應關系或具有“唯一對應性”才屬于商標注冊應當具備的顯著特征，那么，這種標志的識別作用就具備了人身屬性，顯然這并非《商標法》中對于商標注冊階段顯著特征的法律要求。同時，從《商標法》關于顯著性條款的規定來看，缺乏固有顯著特征的標志雖不得作為商標注冊，但并非禁用。即市場主體在經濟活動中愿意采用這樣的標志進行使用并非法律所禁止，且任何人均可自由使用。在這種情況下，若將經過使用獲得顯著特征的條件設定為商標對應唯一控制者，即僅有一個主體使用該標志，會因不具備現實性和合理性而使得該條款沒有適用空間。實際上，某一自身不具備顯著特征的標志經過使用獲得顯著性從而作為商標得以注冊，完全是市場客觀選擇的結果。某一市場主體通過長期大量使用，使相關公眾能夠將原本不具備顯著特征的標志作為區分商品或服務來源的標志加以識別時，法律才對這種客觀實際給予確認。

“特定對應關系”標準要求的是標志能夠指向特定主體，至于使用主體是否必須為唯一主體則在所不論，這是商標顯著性對于商標發揮識別作用要求的體現，如何判斷標志經過使用形成了“特定對應關系”，本文下回分解。