“大數據”的法律保護

白帆

對作為數據集合的“大數據”，不宜作為一般財產和準物權客體進行保護，也難以給予其著作權法保護。在目前缺乏專門立法或特別賦予鄰接權的情況下，似通過《反不正當競爭法》對其提供保護較為妥當。

何謂“大數據”

梳理我國現今關于“大數據”的法學研究成果可見，學者的目光多集中于對個人信息和個人隱私等的保護兩方面，對作為某種或某些財產權益客體的“大數據”則研究甚少。而厘清“大數據”中所包含的財產權益，不僅能夠定紛止爭，維護正常社會經濟秩序，更能夠通過對“大數據”的開發和運用提供有效法律保護，激勵和促進行業發展，最終為國家和社會發展提供強勁推動力。

這一研究的前提是對作為分析和討論對象的“大數據”進行清晰界定。目前國內外關于大數據的出版物很多，對其的描述和定義也豐富多樣，確立權威或通用定義較為困難。首次提出“大數據”概念的Gartner、麥肯錫全球研究所、國際數據公司（IDC）、維基百科等“權威”人士和單位給出了不盡相同的定義。

值得注意的是《貴州省大數據發展應用促進條例》1中所給出的定義，即大數據“是指以容量大、類型多、存取速度快、應用價值高為主要特征的數據集合，是對數量巨大、來源分散、格式多樣的數據進行采集、存儲和關聯分析，發現新知識、創造新價值、提升新能力的新一代信息技術和服務業態。”作為全國首部大數據地方性法規，其對“大數據”的定義較為審慎、切合實際。筆者認為，這一定義中實際上含有對“大數據”的兩層理解：一是其為某種數據集合，二是也包含對數據進行采集、存儲、分析和傳輸等的服務行業2。這樣進行定義不難理解，《條例》既要規范和促進數據的采集、使用，更要促進行業健康發展；而本文所關注和討論的對象，則應僅僅指向前者，即可能成為某種財產權益客體的“數據集合”本身。

對“大數據”的法律保護，可以從一般財產權、著作權和反不正當競爭三個角度進行分析，以下逐一論述。

一、一般財產權

對數量巨大、來源分散、格式多樣的數據進行采集和存儲需要投入大量資金、付出辛勤勞動，而所獲得的成果也具有較大經濟價值，從自然法角度出發，創造者對其有價值的勞動成果理應享有某種財產權益，至少應受到關照一般財產的傳統民法的保護。但是我們會發現，“大數據”類數據集合具有典型的無形性、非獨占性特征，權利人無法通過物理上的占有來對其進行壟斷和支配，任何人對其進行使用均不影響及排除他人同時使用，且不影響其質量，這也極大限制了其可讓與性。這已超越了傳統民法上一般財產的范疇，而與智力成果等無形財產極為切合。實際上，由信息構成的成果之所以能夠成為法律上的財產，是出于推動科技發展、社會進步和保護某些特定利益的公共政策需要。其能夠被承認為財產以及財產權的范圍如何，都取決于法律的界定；它的變化與擴張也需要得到法律的確認。3

對“大數據”應交由何種法律規范來調整，是一般財產權或設立準物權，是保護無形財產的特別法，還是另立新法專門賦權，成為立法者需要思考的難題，這也直接反映在近期的立法活動中。在全國人大常委會初次審議的《民法總則（草案）》4第一百零八條第二款第八項中，起草者明確認為“數據信息”是知識產權的客體，并在草案說明中表示這是為了適應大數據時代的發展需要，但在草案二次審議稿直至正式頒布施行的《中華人民共和國民法總則》中卻都刪除了該項，而改為在第一百二十七條規定“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”根據立法者的說明，在立法過程中對是否規定和如何規定數據存在較大爭議，最終民法總則只做了原則性規定，一方面確立了對其依法保護的原則，另一方面則需要進一步深入研究，總結理論和司法實踐經驗，為后續立法提供基礎。5可見，立法者同樣認為數據具有不同于一般財產的獨特屬性，但對其應交由何種法律調整和保護尚不明確。

此外筆者認為，根據《民法總則》第一百二十六條對民事權益的兜底性規定，民事主體享有的其他民事權利和利益也應當由法律規定，結合第一百二十七條對“數據”的專門規定進行體系解釋，似乎都意味著通過創設所謂新型“民事權益”而得援引侵權責任法一般條款的方案并不妥當。

二、著作權

（一）狹義著作權

作為數據集合的“大數據”與知識產權中著作權的客體、尤其是匯編作品最為相關，但要成為著作權法意義上的作品，必須具備法律要求的獨創性，必須達到一定的智力創造高度，足以反映作者的個性，體現其獨特的判斷和選擇。《著作權法》第十四條規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”匯編作品所匯編的對象不需要是作品或作品片段，完全可以是不構成作品的數據，但是作為一種特定類型的作品，其同樣需要滿足著作權法對作品獨創性的要求，即在對內容的選擇或者編排上體現出作者的獨創性。《與貿易有關的知識產權協定》（Trips協定）和《世界知識產權組織版權條約》（WCT）中也有類似的規定，即認為數據匯編或其他資料，無論采用任何形式，只要由于對其內容的選取或編排而構成智力創作，即應作為智力創作加以保護。“大數據”的形成，往往需要經過數據抓取（采集）、辨析、抽取、清洗（去身份）等步驟，然而數據源中海量的數據使人難以對單個的數據樣本給予足夠關注，單純的數據匯集不足以體現對數據的選擇或者編排，也難謂其具有獨創性，因此僅僅經過預處理的數據集合無法獲得著作權法的保護。

那么對數據進一步分析發掘之后呢？想要憑借人工對海量的數據進行分析處理只會是天方夜譚，但隨著信息處理和大型處理器等軟硬件技術的飛速發展，機器學習、遺傳算法、模糊集、神經網絡、語義引擎等先進技術紛紛披掛上陣，為數據的分析發掘提供了強大助力，也使基于特定目的對數據進行處理成為了可能，這似乎足以成為對數據的一種選擇或者編排。但是，這類選擇和編排是機器按照給定條件自動完成的，在相同的要求和環境下，任何人運用同樣的工具處理同樣的數據，最終基本都能得到同樣的結果。因此可以說，這一選擇和編排的結果是唯一或有限的，其同樣無法反映創造者自身的個性，也不應由某個主體獨自壟斷，故不能給予其著作權法保護。

此時特別需要注意區分以下三點：一是數據集合中的單個“數據”是否是獨立的作品與“大數據”本身能否成為著作權法意義上的作品無關；二是作為數據儲存、調用和處理工具的計算機軟件，如果符合《著作權法》、《計算機軟件保護條例》等法律法規的相應要求，自然可依法取得著作權，這與作為其儲存、管理、展示或分析處理對象的數據集合本身無關；三是“大數據”的應用結果，即所謂的“應用層”與“衍生層”，如特定時段數據變化狀態的分析報告、對數據分布進行闡述的解說動畫等，如符合著作權法的要求，自然也可以取得著作權，這也與作為基礎的數據集合本身無關。

此外，對海量數據的處理需要大量的投入，但這并不是獲得著作權的當然的理由，獨創性才是唯一的判斷標準。

（二）鄰接權

鄰接權是著作權法賦予非作者的權利，因為其往往與作品有著緊密聯系，如常與作品傳播有關，但并不絕對。鄰接權產生的主要原因，就是某些有價值的非物質勞動成果由于“獨創性”不足，無法受到狹義著作權的保護。6這與前文對“大數據”的分析相符。因此，如認為有必要對“大數據”提供保護，在著作權法中對其賦予單獨的鄰接權，或者如同民法總則立法者所考慮的制定專門法律加以規定，都是可選擇的路徑。

可供參考的，早在1996年，歐洲議會與歐盟理事會便發布了《關于數據庫法律保護的指令》（96/9/EC），對包括無獨創性數據庫和非電子數據庫在內的任何形式的數據提供法律保護。指令特別說明，在內容的選擇和編排方面體現作者自己的智力創作是判定一個數據庫能否獲得版權保護的唯一標準；同時，各成員國應為在數據庫內容的獲取、檢驗核實或選用方面經證明作出實質性投入的制作者規定一種權利，以防止對數據庫內容的全部或實質部分進行擷取與反復利用。這一特別保護的期限一般為十五年，并可設置私人使用、教學科研等例外。7

三、反不正當競爭

（一）一般條款

德國法學家雷炳德教授認為，應當把具有最小限度勞動投入的保護納入到反不正當競爭法的調整范圍之中。8隨著經濟、社會和科技的飛速發展，不正當競爭行為也不斷花樣翻新、層出不窮，而這些都是1993年頒布《反不正當競爭法》時所無法預料到的，更不可能將其以類型化的方式固定并寫入法律。因此為保證法律的適應性，司法實踐中開始靈活適用反不正當競爭法一般條款處理新興不正當競爭樣態，并收到了較好的社會效果。司法政策亦認為，“反不正當競爭法未作特別規定予以禁止的行為，如果給其他經營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的，可以適用原則規定予以規制。”9最高人民法院在（2009）民申字第1065號山東省食品進出口公司等與青島圣克達誠貿易有限公司等不正當競爭糾紛再審案中提出，適用《反不正當競爭法》第二條認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：1、法律對該種競爭行為未作出特別規定；2、其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；3、該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性。此外，考慮到“大數據”行業在技術形態、交易模式等方面所具有的特殊性，為保障新興市場業態的自由發展空間，在適用《反不正當競爭法》第二條更應秉持謙抑的司法態度，因此不排除并很有可能在上述三個條件外設置更多的判定條件。

具體分析，開發者在生產“大數據”時必然要投入大量人財物和時間精力，而如果競爭者可以任意無償使用該成果，則會節約大量研發的時間和費用，甚至可以據此降低交易價格打“價格戰”，這既破壞了開發者在市場先占方面的競爭優勢，也為競爭者謀取交易機會，擠占開發者的市場空間。競爭者所獲得的這一競爭優勢明顯不具有正當性，并會給開發者造成極大損害，甚至促成惡性競爭，阻礙整個行業健康發展。這種不勞而獲、不正當利用他人勞動成果的競爭手段顯然違反市場競爭標準和規則，有悖于商業倫理和商業道德，理應受到反不正當競爭法規制，此時應認為有反不正當競爭法一般條款適用的余地。

可供參考的，在北京微夢創科網絡技術有限公司與北京淘友天下技術有限公司、北京淘友天下科技發展有限公司不正當競爭糾紛案中，北京知識產權法院認為，淘友技術公司、淘友科技公司（脈脈軟件開發運營商）獲取新浪微博信息的行為存在主觀過錯，違背了在OpenAPI開發合作模式中，第三方通過OpenAPI獲取用戶信息時應堅持“用戶授權+平臺授權+用戶授權”的三重授權原則，違反了誠實信用原則和互聯網中的商業道德，故其獲取并利用新浪微博用戶信息的行為不具有正當性；其未經新浪微博用戶的同意及新浪微博的授權，獲取、使用脈脈用戶手機通訊錄中非脈脈用戶聯系人與新浪微博用戶對應關系的行為，違反了誠實信用原則及公認的商業道德，破壞了OpenAPI的運行規則，損害了互聯網行業合理有序公平的市場競爭秩序，一定程度上損害了微夢公司的競爭優勢及商業資源，故其展示對應關系的行為同樣構成不正當競爭。10

（二）商業秘密

商業秘密作為知識產權的客體之一，受到《反不正當競爭法》保護。根據法律的定義，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。11作為交易對象的“大數據”當然會為開發者帶來直接經濟利益，具有現實的商業價值；而開發者在交易前通常也會對其采取保密措施，在交易成功后方通過提供賬號、接口、復制件等方式許可購買者訪問，并通過合同約定限制接觸。

較難判斷的是“大數據”的秘密性，即“不為公眾所知悉”。對此，最高人民法院不正當競爭司法解釋認為須不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，并規定了六種不具有秘密性的情形，包括信息屬于一般常識或者行業慣例、已經公開披露、無需付出一定代價而容易獲得等。12筆者認為，此時尤需注意單獨數據和數據集合的區別。雖然數據集合中的某些單獨數據可能通過公開渠道收集，但是一方面通過抽取和清洗等步驟已降低其辨識度和價值，另一方面“大數據”的使用者通常關注海量數據的分布和變化狀態，注重數據集合整體使用時所帶來的競爭優勢，因此構成“大數據”的某一單獨數據或者某些數據不具有秘密性，并不能當然否定數據集合作為整體時的秘密性；相反，即使單獨的數據可能是公開的，但整個數據集合卻往往并非是“容易獲得”的。當然這一認識并不絕對，在個案中仍需要根據數據及數據集合的構成和具體使用方式等情況，結合相應證據進行綜合認定。根據司法解釋規定，原告暨權利人應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。13

結語

綜上所述，一方面信息處理的高投入、高產出特性及其對國家、社會發展的巨大推進作用意味著目前對其既有保護的需求也有激勵的必要，另一方面其他競爭對手通過不正當手段謀取競爭優勢、破壞市場正常秩序的行為具備法律上的可責難性，這兩方面均要求我們通過法律對其進行調整。此時較為合適的，是在專門立法或特別賦權之前，為“大數據”提供反不正當競爭保護。通過為“大數據”提供類似禁用權的保護使明晰權屬具有了現實意義，更能為其交易和使用提供保障，從而激勵和促進行業快速、健康發展。