談談權利要求的解釋

李丙林

根據國家知識產權局發布的《2016中國知識產權保護狀況》，2016年全國地方人民法院新收專利一審案件12357件，知識產權局接收專利行政執法案件48916件，司法保護和行政執法案件合計超過6萬件。專利復審委員會接收的無效宣告請求3969件。在知識產權保護春天到來的情況下，6萬多件案件應該也就是剛開個頭，未來的案件量還會大幅增加。不論是無效的專利案件、侵權訴訟的專利案件還是行政執法的專利案件，相當一部分案件會涉及到權利要求的解釋，以確定保護范圍。因此權利要求的解釋會逐漸成為法官、審查員、代理人、律師、企業知識產權管理人員共同面對的一個大問題。

權利要求的解釋在很多法律法規、學術文章和著作中都有涉及，例如《專利法》《實施細則》《審查指南》最高院的司法解釋和地方各級人民法院發布的審判指南、紀要以及國內外專家學者的研究文章和著作等。在此，筆者僅就與權利要求的解釋有關的時間、地點、人物等問題做下討論。

第一，權利要求解釋的時間問題。權利要求的解釋其實從專利申請初審階段的答復補正或者審查意見通知書就開始了，基本上會貫穿整個審查包括復審過程，直至授權。由于初審一般只解決明顯的實質性缺陷，所以涉及的非常淺，實審和復審由于要審查專利法第26條第3款和第4款以及新穎性和創造性。所以涉及權利要求的解釋稍微深一些，在審查意見或者申請人對審查意見的答復中，某種程度上都會與權利要求的范圍和解釋相關。實質上，審查員所發有關新穎性和創造性的審查意見也是另外一種角度對權利要求的解釋，只是一般我們不會這么看。權利要求的范圍不定，新穎性和創造性就說不清楚。由于沒有強制性的要求，所以在審查過程中不論審查員還是申請人（包括代理人）都不會對權利要求進行非常嚴格的系統性解釋。理論上，如果在審查過程中能對權利要求的范圍作出明確的解釋和確認，后續可以節約很多資源。考慮到中國每年有200多萬件的發明和新型，目前來看在審查過程中所有申請都對權利要求的范圍進行明確，并不現實。案件的歷史文檔中有關權利要求范圍的解釋或限定在后續程序中適用禁止反悔原則的，如能得到嚴肅認真的對待就不錯了。

專利授權后，如果涉及無效、許可、轉讓、侵權，都會涉及到權利要求的范圍問題，需要對權利要求進行解釋。在此，筆者著重對侵權問題進行探討，侵權一般會涉及侵權訴訟、行政執法（含海關）和無效程序，三者難以從時間上確定先后。一般情況下，專利權人要么先提起侵權訴訟，要么先到地方知識產權局或海關啟動行政執法程序，作為回應措施，對方可能提出無效請求，如果不存在中止的情況，司法程序以及行政執法程序的啟動更多地會早于無效程序，當然也有相反的情況。總之，侵權訴訟、行政執法和無效三者從時間上難分絕對的先后，討論這些似乎沒什么意義。問題在于哪個程序在先哪個程序在后，如果每個程序都對權利要求進行解釋，勢必造成同一專利的保護范圍相互矛盾以及社會、行政或司法資源的浪費。如果不同程序中對權利要求的解釋能夠相互協調或借鑒，就有意義了。司法或行政單位能否不解釋權利要求徑直做出司法或行政裁判呢？可能是可能，但那樣很可能是葫蘆僧判斷葫蘆案。

先討論一下無效程序中權利要求的解釋。通常無效的理由可能涉及不清楚、不支持、修改超范圍，以及缺乏新穎性和創造性，這都與權利要求的范圍有關，理論上是需要對權利要求進行解釋的。目前在實踐中，專利復審委員會并沒有設置一個解釋權利要求范圍的程序，這實際上是一個遺憾。如果在無效程序中能夠在口審程序的開始或者更早對權利要求的保護范圍進行確定，對于無效程序本身以及相關的司法程序都會節省審查或審判資源，并且有助于明辨是非。請求人無需為了在新創性的對抗中固定某些特征進行攻擊而先裝模作樣地提出一些技術特征不清楚的理由，專利權人也不用攻擊請求人不清楚的理由與新創性的理由相矛盾。雖然專利復審委員會現在案子多并且繁忙，但從人員規模和潛在規模、技術能力、以及對行政執法的幫助等各個角度看，專利復審委員會如果能承擔起這個職責對各方都將是有利的。

再討論一下行政執法程序中權利要求的解釋。行政執法程序的案件如果涉及侵權糾紛，確定保護范圍對權利要求進行解釋也是必須的，否則難以判定是否侵權。地方知識產權局由于編制、機制或人員的知識結構和經驗等方面的制約，要求其對所有案件的權利要求都做出正確且高水平的技術和法律解釋，精準地確定專利的保護范圍是有現實困難的。如果在程序上能得到專利復審委員會的幫助，比如事前或事中對權利要求的保護范圍進行確定，地方知識產權局行政執法和海關執法的難度就降低了。

最后討論司法程序中權利要求的解釋。法院系統近些年進步非常快，似乎不太需要外人的幫助了。但是在具體案件的侵權判定時還是存在不少問題，權利要求的解釋就是一個軟肋。從有些案件的判決中可以看出，審判過程中并沒有先對權利要求的范圍進行界定，就開始侵權比對了，其中有些比對也只能是似是而非。試想，如果權利要求的范圍都沒有清晰地界定，判定被控侵權物或行為是否落入專利保護范圍的準確性、客觀性和可能性都值得懷疑。專利的保護范圍不能是橡皮筋，這是嚴肅的事情。從一些公開的裁判文書來看，這方面還有很大的改進空間。法官忙是個原因，沒有程序規定恐怕也是原因。

個人觀點是，不管是行政還是司法部門，接了案子如果有必要一定先通過解釋權利要求把保護范圍確定下來，然后再完成自己的審判或審理職責。這樣，這個確定的范圍在自己的程序中用著方便且有底氣，也可以在后續程序中被其他人引用或評價，既有助于貫徹禁止反悔原則，也有助于節約社會資源。至于誰來解釋、誰來確認后面討論。

第二，權利要求解釋的地點問題。這個問題相對簡單一些，無效的案件就在專利復審委員會解釋；法院的案子就在法院，行政執法就在地方知識產權局或海關，有困難的可以尋求幫助。

第三，誰來解釋權利要求？誰來確認權利要求？感覺上所有參與方，專利權人（侵權原告）、無效請求人（行政程序相對人或侵權被告）、專利復審委員會的合議組、法院的合議庭、地方知識產權局、海關都有解釋的權利。但這有個優先級的問題，通俗點就是都有權發表意見，到底以誰的意見為準。顯然，法院和地方知識產權局以及專利復審委員會在各自的案件的程序中有最終裁判權，在后程序可以更改在先程序的錯誤意見。專利權人、侵權原告、無效請求人、行政程序相對人或侵權被告（其中的部分人身份重合）在各個程序中都要有發言權。

在某一程序中，對于權利要求范圍的解釋，如果雙方都有證據，根據證據的優先級和內容合理地確定哪方意見正確；對于一方有證據另一方沒有證據，證據成立則有證據優于無證據；對于雙方都沒有證據又難以確認的問題，個人以為總體上專利權人、侵權原告的解釋的優先級應該高于對方，但是，如果發現其在不同程序中做出不一致的解釋，則應承擔不利后果，以對其不利的內容為準。對于重要的、爭議極大又難以確定的內容，法院和地方知識產權局以及專利復審委員會應該在判決或裁定中做出自己的解釋，說明自己的觀點和依據，以便在后續程序中進行檢驗。

下面重點討論一下專利權人或侵權原告對權利要求的解釋。同一個人在不同程序如申請、復審、無效、侵權、行政投訴中身份不一致，為了簡便這里就叫專利權人。就某一件專利而言，專利權人的介入時間最長、程度最深、參與的最多，所以專利權人在不同程序中對專利權的保護范圍可能有一個以上的解釋，考慮到存在同族申請的問題，解釋可能就更多了。專利權人對權利要求的解釋可能出現在以下文件中：涉案專利的說明書、答復審查意見的意見陳述書（含復審）、國內外同族申請文件、同族答復審查意見的意見陳述書、無效程序中的書面意見和口頭陳述、行政訴訟中的書面意見和口頭陳述、行政執法（含海關）中的書面意見和口頭陳述、侵權訴訟中的書面意見和口頭陳述等等，這里面就有應該以哪個解釋為準的問題。

前述的這些解釋在很多情況下都屬于證據，且多是書證（口頭陳述記載在口審筆錄中形式上也是書證了，這里不討論證據的形式），“以哪個解釋為準”從證據的角度考慮就是證據的證明力問題，關于證據的證明力在中國的法律、法規中是有規定的，例如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。依照規定的精神，問題可以簡化，至少可以考慮確立一些原則：

1.根據“直接證據的證明力一般大于間接證據”，所以涉案專利自身文件直接相關的解釋應該優于非涉案專利自身的解釋，涉案專利自身的說明書、權利要求書的內容效力應該更高。這和審計不一樣，內部證據應該優先。

2.根據“訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外”，一般情況下，專利權人自己曾經做出的對己不利的解釋應該優于對己有利的解釋。

3.根據“國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”，所以被生效的判決、裁定、決定所認定的解釋優于其他解釋。但是審查意見中的解釋的效力是值得商榷的，至少其不能與正式的判決、裁定、決定中認定或做出的解釋等效。

4.根據“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”，所以涉案專利的歷史文檔的證明力應該優于其他證據或陳述。

5.根據“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”，所以如果有些文件只是掌握在一方手中，例如美國的臨時申請文件只掌握在權利人手中，如拒不提供，就可以推定該文件的內容對其不利的主張成立。

對于權利要求的解釋，其目的就是為了確認專利的保護范圍。情況不同，解釋的性質也會不同，有些解釋對于當下的程序屬于程序內容之一，有些屬于證據。因此，以上建議的這些原則，不應該是一成不變的，合理合法才是正道。

由于水平和認識有限，上述觀點難免有失偏頗，歡迎批評指正，共同探討。