中國民法典之監護制度立法體系構建研究

陳葦　李艷

摘要：

我國監護制度的立法體系存在不足，外部立法體系的結構分散，在婚姻家庭法中欠缺監護制度的專門章節；內部立法體系的結構不全、欠缺通則性一般規定、且未成年人監護和成年人監護制度的立法體系均不完善。構建中國民法典之監護制度立法體系，其外部立法體系宜采用“總—分”立法模式，將其通則性一般規定置于民法典“總則編”，將未成年人監護與成年人監護制度置于民法典“婚姻家庭編”；其內部立法體系宜采取“三分法”（監護制度通則+未成年人監護+成年人保護）的立法模式，將未成年人監護區分為父母照護與未成年人的監護和保護，后者又分為意定的與法定的兩種類型；將成年人監護改稱為成年人保護，分為意定的與法定的兩種類型，后者又分為保護、保佐與輔助三個層級的措施，這可能為適當的選擇。

關鍵詞：監護制度；立法體系；立法問題；比較研究；立法構建

中圖分類號：DF51

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.08

黨的十八屆四中全會提出建設社會主義法治國家的治國方略，并明確要求編纂民法典。監護制度作為我國民法體系的重要組成部分，其在社會生活中發揮著不容忽視的作用。目前，隨著我國社會經濟的發展，民眾的生活水平和生活要求的提高，我國現行監護制度的缺陷日漸顯現。為更好地保護未成年人與成年障礙者的利益，有必要補充完善我國監護制度并將其納入正在編纂的民法典之中。

我們認為，構建我國監護制度的立法體系，應當從兩個方面進行考量，一是監護制度的外部體系，即監護制度在民法典中的立法體系，其在民法典的結構中應居于何位置？二是監護制度的內部體系，即監護制度本身的立法體系，其應當由哪些具體制度構成？為補充完善我國監護制度并將其納入正在編纂的民法典之中，需要對我國現行監護制度立法體系進行研究，從外部體系而言，只有合理地、科學地確定監護制度在民法典中的具體位置，才能更好地發揮其功能作用；就內部體系而言，只有合理地、科學地確定監護制度本身各項具體制度的構成，才能相互銜接，相輔相成，更好地共同發揮監護制度的功能作用。

一、我國監護制度的立法體系之諸種觀點的考察與評析

2017年3月15日公布的《民法總則》第二章“自然人”第二節“監護”中已對我國監護制度作了較為詳盡的規定，有利于2020年前出臺的《婚姻家庭編》的立法，但限于時間和篇幅，對于該節規定內容的分析研究留待另文進行。

為推進我國民法典的制定，我國學者已經先后撰寫和發表了我國民法典的多份學者建議稿。但對于如何構建我國民法典之監護制度立法體系，從我國學者的諸份民法典建議稿，到我國學者論文中關于民法典監護制度立法體系的論述，可謂是眾說紛紜，

諸學者們的觀點仍存在較大分歧。以下我們選取梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》

參見：梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由——親屬編[M].北京：法律出版社，2006.以下簡稱為“梁稿”，下文引用該建議稿中監護制度之條文均來自此書。、王利明教授主持編纂的《中國民法典學者建議稿》

參見：王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由（總則編）[M].北京：法律出版社，2005.以下簡稱為“王稿”，下文引用該建議稿中監護制度之條文均來自此書。、徐國棟教授主持編纂的《綠色民法典草案》

參見：徐國棟.綠色民法典草案[M].北京：社會科學文獻出版社，2004.以下簡稱為“徐稿”，下文引用該建議稿中監護制度之條文均來自此書。以及部分學者的論文，對其中監護制度的立法體系進行考察與評析。

（一）我國監護制度的立法體系之諸種觀點的考察

1.梁慧星等學者建議稿的監護制度立法體系

從該建議稿之監護制度的外部立法體系看，監護制度被集中規定在第六編“親屬”的第七十六章“監護與照顧”中，共計49條。

從該建議稿之監護制度的內部立法體系看，包括未成年人監護與成年人照顧。該建議稿監護制度的內部立法體系采用的是“兩分法”的立法模式，即將監護制度分為未成年人監護和成年人照顧制度。其沒有設立專章或專節規定監護制度通則性一般規定，而是將通則性一般規定與具體制度合并在一起規定；該建議稿將未成年人監護分為意定的與法定的兩種類型，雖然在第六編“親屬”的第七十三章“父母子女”中設置了“父母照顧權”的內容，但使用的仍然是廣義的監護概念，其未成年人監護制度仍然包括父母對未成年子女的監護和非父母對未成年人的監護；其成年人監護的名稱修改為成年人的照顧和輔助，分為意定的與法定的兩種類型，并根據被監護的成年人行為能力的不同，其措施有照顧和輔助二個層級的劃分。

2.王利明等學者建議稿的監護制度立法體系

從該建議稿之監護制度的外部立法體系看，監護制度被集中規定在第一編“總則”的第二章“自然人”之第二節“監護”中，共計15條。

從該建議稿之監護制度的內部立法體看，包括未成年人監護和精神病人的監護制度。其監護制度的內部立法體系采用的是“一分法”的立法模式，即將監護制度通則性一般規定、未成年人監護和精神病人監護的內容合并在一起加以規定，既沒有設立專門的章節對上述三部分的內容分別加以規定，也沒有設立專門的章節對監護制度通則性一般規定加以規定，而是將通則性一般規定與具體制度內容合并在一起加以規定；其未成年人監護分為意定的與法定的兩種類型，包括父母對未成年子女的監護和非父母對未成年人的監護，即使用的亦是廣義的監護概念；其成年人監護分為意定的與法定的兩種類型，是對無行為能力或限制行為能力的精神病人的監護，即仍然沿用的我國現行《民法通則》的立法體系模式，對成年人監護的名稱未做修改，對成年人監護制度的措施亦未進行層級劃分。

3.徐國棟等學者建議稿的監護制度立法體系

從該建議稿之監護制度的外部立法體系看，監護制度被規定于第一編“人身關系法”第一分編“自然人法”的第二題“市民社會的自維護”之第一章“對無行為能力人的保護”，以及第一編“人身關系法”第三分編“婚姻家庭法”的第三題“親屬法”之第二章“親子關系”的第六節“親權”中，共計296條。

從該建議稿之監護制度的內部立法體系看，包括通則性一般規定，父母對未成年人的親權和非父母對未成年人的監護，成年人的監護和保佐。即其內部立法體系采用的“三分法”的立法模式，在未成年人監護和成年人監護之前，首先規定通則性一般規定，該一般規定被置于“保護”一節的開篇；其未成年人監護分為意定的與法定的兩種類型，包括父母對未成年人的親權和非父母對未成年人的監護，即其使用的是狹義的監護概念；其成年人監護分為意定的與法定的兩種類型，其名稱已被修改為成年人的監護和保佐，其監護的措施已被分為監護和保佐二個層級。

4.其他學者論文中的監護制度立法體系

除上述諸份學者建議稿構建的監護制度立法體系外，我國一些學者在論文中也發表了對監護制度立法體系之構建的觀點。比較有代表性的有：李洪祥教授等認為：監護制度既是一項重要的民事法律制度，也是婚姻家庭法的一項重要制度。由民法典作總體規定、親屬法作具體規定更為合適。對親權與監護，應分別立法，由親屬法對其各自的內容和兩者如何銜接做出規定[1]。楊立新教授認為，應當將監護制度作為主體法在民法總則中予以一并規定，在民法總則之中建立親權、監護和照管三位一體的監護制度[2]。夏吟蘭教授認為：監護作為一項具體的法律制度，不應當被規定在民法的總則當中，而應當被規定在婚姻家庭法中，這符合未來民法典的總分體例，符合監護制度的雙重法律屬性，也符合大陸法系國家民法典的體系化傳統，且有利于監護制度的完善與發展[3]。

（二）我國監護制度的立法體系之諸種觀點的評析

通過對上述我國諸學者建議稿以及部分學者論文中觀點的考察，我們發現，對于如何構建我國監護制度的立法體系，我國學者有著多種不同的觀點。

第一，從我國監護制度的外部立法體系上看，目前我國學者的觀點主要有兩種立法模式的主張，第一種主張采取“總—分”的立法模式，即在民法典“總則編”中做出監護的通則性一般規定，在民法典“婚姻家庭編”中做出未成年人監護和成年人監護的具體規定。如李洪祥等學者的觀點。第二種主張采取“集中立法”的模式，如上述三部學者建議稿及楊立新、夏吟蘭等學者的觀點，但此種立法模式又分為三種體例，第一種為在民法典“總則編”進行集中立法，如“王稿”以及楊立新學者的觀點；第二種為在民法典“婚姻家庭編”集中立法，如“梁稿”和夏吟蘭學者的觀點；第三種為在民法典“人身關系法編”集中立法，如“徐稿”的觀點。

第二，從監護制度的內部立法體系上看，上述三份學者建議稿的監護制度內部立法體系，歸納起來有以下兩種模式，第一種為“一分法”的立法模式，即將監護制度集中統一規定于民法典的“總則編”的“監護”之下，將監護制度的通則性一般規定、未成年人監護、老年人監護的內容合并在一起做出規定，如“王稿”；第二種模式為“二分法”的立法模式，即將監護制度劃分為未成年人監護和成年人監護分別加以規定，但不設專門的章節規定統領監護制度的通則性一般規定，如“梁稿”；第三種模式為“三分法”的立法模式，即在未成年人監護與成年人監護之前，設立通則性的“一般規定”，如“徐稿”。

第三，從監護制度的名稱、類型和監護措施的層級上看，首先，對于未成年人監護，上述三部學者建議稿中只有“徐稿”區分了父母對未成年子女的親權和非父母對未成年人的監護，即采用的狹義的監護概念，其它兩部學者建議稿均未區分父母對未成年子女的親權和非父母對未成年人的監護，即采用的廣義的監護概念。同時，上述三部學者建議稿均將未成年人監護分為意定的與法定的兩種類型。其次，對于成年人監護，上述三部學者建議稿均分為意定的與法定的兩種類型，但各稿所使用的名稱和劃分的層級有所不同，其中“梁稿”和“徐稿”對成年人監護的名稱進行了修改，分別改為“成年人照顧”和“成年人監護和保佐”，此外“徐稿”還對監護的措施層級進行了劃分，劃分為監護和保佐兩個層級。而“王稿”除仍繼續沿用我國現行《民法通則》的立法體例外，亦沒有對成年人監護的名稱進行修改，雖然對不同行為能力人的監護職責之內容確有不同，但并沒有對監護措施在名稱上進行層級的劃分。

綜上所述，我國諸學者建議稿及學者論文中各自構建的監護制度立法體系仍存在較大差異，也就是說，對于如何設計我國監護制度的立法體系，學者們的認識尚不統一。究竟應當如何構建較為科學、合理的民法典之監護制度立法體系，更好地保護未成年人、無行為能力和限制行為能力的成年人的權益，值得我們進一步深入研究。鑒于此，以下我們將選取部分外國監護制度的立法體系進行考察，評析和汲取外國監護制度立法體系的經驗，并考察我國現行監護制度立法體系，反思剖析我國監護制度的立法體系之不足，從而提出構建中國民法典之監護制度立法體系的建議，以期為我國立法機關提供參考。

二、外國監護制度立法體系的現狀與評析

我們選取大陸法系的德國、瑞士、日本、俄羅斯、法國五個國家的監護制度的立法體系進行考察與評析，以期從中汲取可資借鑒的立法經驗。

（一）外國監護制度立法體系的現狀

1.德國監護制度立法體系的現狀

從德國監護制度的外部立法體系看，德國的監護制度被集中規定在《德國民法典》

參見：德國民法典[M].陳衛佐，譯注.北京：法律出版社，2015.本文以下引用德國監護制度之條文均來自此法典。的第四編“親屬法”之中，包括第二章“親屬”之第五節“父母照顧”、第六節“輔佐”、第三章“監護、法律上的照管、保佐”，排除被廢除的部分后，共計193條。

從德國監護制度的內部立法體系看，包括未成年人的父母照顧、輔佐，不處于父母照顧未成年人的監護制度以及成年人的法律上的照管、保佐制度。德國監護制度的內部立法體系采取“兩分法”的立法模式，將監護制度分為未成年人監護和成年人監護兩部分，但沒有專門的章節設立監護制度的通則性一般規定，其監護制度的通則性一般規定被置于未成年人監護和成年人監護的具體內容當中。德國的未成年人監護，分為未成年人的父母照顧、輔佐與不處于父母照顧下的未成年人監護，即對父母對未成年子女的父母照顧與非父母對未成年人的監護做了區分，其使用的是狹義的監護概念，但并沒有使用“親權”一詞，而是代之以“父母照顧”一詞。并且，非父母對未成年人的監護分為意定的與法定的兩種類型。德國的成年人監護制度，雖未確立意定的監護類型，但其規定為成年人選任監護人應尊重被監護人的意見尤其是書面意見。其名稱已被修改為“成年人的法律上的照管、保佐”，并根據被監護的成年人行為能力的不同，對成年人監護的措施區分為法律上的照管與保佐二個層級。

2.法國監護制度立法體系的現狀

從法國監護制度的外部立法體系看，法國的監護制度被集中規定在《法國民法典》

參見：法國民法典[M].羅結珍，譯.北京：北京大學出版社，2010.本文以下引用法國監護制度之條文均來自此法典。.第一卷“人法”中，包括第九編“親權”、第十編“未成年、監護及解除親權”、第十一編“成年及受法律保護的成年人、以及第十二編“受監護的未成年人與成年人的概括財產的管理”，共計228條。

從法國監護制度的內部立法體系看，包括父母對未成年子女的親權和非父母對未成年人的監護，成年人的司法保護和監護制度。此外，法國監護制度中還專門制定了“受監護的未成年人與成年人的概括財產的管理”一編，對同時適用于受監護的未成年人和成年人的財產管理制度做出統一的規定。即其內部立法體系采用的也是“兩分法”的立法模式，將監護制度分為未成年人監護和成年人監護兩個部分的內容，沒有以專門的章節設立監護制度的通則性一般規定。然而，與德國監護制度不同的是，法國的監護制度通則性一般規定雖然也被規定在具體內容當中，而其通常在每一章的開始及每一節的開始就規定該章節的“一般規定”。法國的未成年人監護，分為親權與監護，即包括父母對未成年子女的親權與非父母對未成年人的監護，其使用的是狹義的監護概念。并且，非父母對未成年人的監護，分為意定的與法定的兩種類型。法國成年人監護制度分為意定的與法定的兩種類型。其名稱已被修改為“成年人的保護”，包括成年人的司法保護、監護和財產管理制度，即根據被監護的成年人行為能力的不同，對成年人監護的措施劃分為司法保護、監護和財產管理三個層級。此外，被監護人的財產管理被單列一編，同時適用于被監護的未成年人和成年人。

3.瑞士監護制度立法體系的現狀

從瑞士監護制度的外部立法體系看，瑞士的監護制度被集中規定在《瑞士民法典》

參見：瑞士民法典[M].于海涌，趙希璇，譯.北京：法律出版社，2016.本文以下引用瑞士監護制度之條文均來自此法典。的第二編“家庭法”之中，包括第二分編“父母”的第八章“親子關系的效力”之第三節“親權”、第四節“子女的財產”、第五節“受監護的未成年人”、第三分編“成年人的保護”，共計148條。

從瑞士監護制度的內部立法體系看，包括父母對未成年人的親權和非父母對未成年人的監護，成年人保護制度。其內部立法體系采用的也是“兩分法”的立法模式，將監護制度分為未成年人監護和成年人監護兩部分的內容，但沒有專門的章節設立監護制度的通則性一般規定，而是將通則性一般規定置于具體制度當中，即在每一章的開始及每一節的開始就設有該章節的“一般規定”。瑞士的未成年人監護，對親權與監護做了區分，包括父母對未成年子女的親權與非父母對未成年人的監護，即使用的是狹義的監護概念。并且，非父母對未成年人的監護分為意定的與法定的兩種類型。瑞士的成年人監護分為意定的與法定的兩種類型。其名稱已被修改為“成年人保護”。其成年人保護的措施，包括自己預定的措施、依法應采取的措施和主管機構采取的措施三種。并且，其成年人保護措施依據不同的監護執行主體進行了代理、醫療事務的代理、輔助、監護等層級劃分。

4.日本監護制度立法體系的現狀

從日本監護制度的外部立法體系看，日本的監護制度被分別規定在《日本民法典》

參見：日本民法典[M].王愛群，譯.北京：法律出版社，2014.本文以下引用日本監護制度之條文均來自此法典。第一編“總則”與第四編“親屬”中，使用了“總—分”立法模式，內容包括第一編“總則”的第二章“人”之第二節“行為能力”中第7條至第20條的規定，以及第四編“親屬”之第四章“親權”、第五章“監護”、第六章“保佐及輔助”，共計84條。此外，日本《關于任意后見契約之法律》

日本于平成十一年（1999年）十二月八日通過第150號法律，即《關于任意后見契約之法律》，本文簡稱為《意定監護法》，該法設立了公共機構監督下的成年人意定監護制度。中規定了成年人的意定監護制度。

從日本監護制度的內部立法體系看，包括通則性一般規定、父母對未成年子女的親權和非父母對未成年人的監護，成年人的監護、保佐及輔助。其內部立法體系采用“三分法”的模式，監護制度由監護的通則性一般規定、未成年人監護和成年人監護三個部分組成，通則性一般規定（主要是成年人監護的通則性一般規定）被置于民法典“總則編”，未成年人監護和成年人監護制度則被置于民法典“親屬編”及《意定監護法》?！度毡久穹ǖ洹返谝痪帯翱倓t”的第二章“人”，設置了成年人監護制度的通則性一般規定。其主要內容包括：成年人監護的通則性一般規定（開始監護的裁定、成年被監護人及其監護人、成年被監護人的法律行為、開始監護裁定的撤銷）、成年人保佐的通則性一般規定（開始保佐的裁定、被保佐人和保佐人、需要保佐人同意的行為、開始保佐裁定的撤銷）、成年人輔助的通則性一般規定（開始輔助的裁定、被輔助人和輔助人、被輔助人的行為能力、開始輔助裁定的撤銷），以及關于各裁定的相互關系、限制行為能力人的相對人的催告權等。日本的未成年人監護，區分為親權與未成年人的監護，包括父母對未成年人的親權與非父母對未成年人的監護，即使用的是狹義的監護概念。并且，非父母對未成年人的監護分為意定的與法定的兩種類型。日本的成年人監護分為意定的與法定的兩種類型。其對成年人監護的名稱并未修改，但根據被監護的成年人行為能力的不同，監護措施分為監護、保佐和輔助三個層級。

5.俄羅斯監護制度立法體系的現狀

從俄羅斯監護制度的外部立法體系看，俄羅斯的監護制度被分別規定在《俄羅斯聯邦民法典》

參見：俄羅斯聯邦民法典[M].黃道秀，譯.北京：北京大學出版社，2007.本文以下引用俄羅斯民法典中監護制度之條文均來自此法典.第一編“總則”與《俄羅斯聯邦家庭法典》中，使用的“總—分”的立法模式?！抖砹_斯聯邦民法典》對監護制度通則性一般規定和成年人監護制度做了規定，包括第一編“總則”的第二分編“人”之第三章“公民（自然人）”之中第31條至第41條，共計11條；《俄羅斯聯邦家庭法典》對未成年人監護的具體內容做了規定，包括第四編“父母和子女的權利和義務”之第十一章“未成年子女的權利”、第十二章“父母的權利和義務”，以及第六編“無父母照管的子女的教育方式”之第十八章“無父母照管的子女的發現和安置”，共計40條。

從俄羅斯監護制度的內部立法體系看，包括父母對未成年子女的親權和非父母對未成年人的監護和保護，成年人的監護和保護。俄羅斯監護制度的內部立法體系采用的是“三分法”的立法模式，監護制度由監護的通則性一般規定、未成年人監護、成年人監護三部分組成。俄羅斯監護制度的通則性一般規定被置于《俄羅斯聯邦民法典》第一編“總則”中，包括監護的通則性一般規定（監護設立的原因、監護機關、監護人、監護人職責的履行、被監護人財產的處分、被監護人財產的委托管理、免除和撤銷監護人履行其職責、監護的終止），保護的通則性一般規定（保護設立的原因、保護機關、保護人、保護人職責的履行、被保護人財產的處分、被保護人財產的委托管理、免除和撤銷保護人履行其職責、保護的終止）。俄羅斯的未成年人監護制度被規定在《俄羅斯聯邦家庭法典》中，僅規定有法定監護，未規定意定監護。其對親權和監護做了區分，包括父母對未成年子女的親權和非父母對未成年人的監護和保護，即使用的是狹義的監護概念。并且，非父母對未成年人的監護之名稱已經被修改為“監護和保護”。俄羅斯的成年人監護，未規定意定的監護類型，其制度的名稱被修改為“監護和保護”，并根據被監護的成年人行為能力的不同，其監護措施分為監護和保護二個層級。

（二）外國監護制度立法體系的評析

通過對上述國家監護制度立法體系的考察，可以總結出各國的監護制度立法體系既有相同之處，亦有各自不同的特色。

1.外國監護制度立法體系的相同之處

（1）外國監護制度的外部立法體系，呈現監護制度的主要內容被規定在親屬編或家庭編中的特點

上述各國監護制度的外部立法體系，雖然立法模式有所不同，但除個別國家將一般性規定和成年人監護制度規定在總則編外，其余國家的監護制度的主要內容被規定在親屬編或家庭編中，反映了監護制度之“以親屬監護為主，機構監護為輔”的特點。其中，德國、瑞士的監護制度被集中規定在民法典的“親屬編”（德國）或“家庭編”（瑞士）中；日本、俄羅斯的監護制度雖然有部分被規定在民法典“總則編”中，但被規定在“總則編”中的主要是監護制度的通則性一般規定（但俄羅斯的成年人監護制度是被規定在總則編），監護制度的具體內容主要被規定在民法典的“親屬編”（如日本）或“家庭法典”（如俄羅斯的未成年人監護制度是被規定在《俄羅斯聯邦家庭法典》）之中。法國的監護制度被集中規定于民法典的“人”法中，這是因為《法國民法典》的立法體例承繼了《法學階梯》的立法模式而稍加調整，分為人法、物法和債法，其婚姻家庭制度亦被規定在民法典的“人”法中，監護制度被置于第一卷“人”的第九編“親權”之后。從這個角度來看，《法國民法典》中的監護制度仍然是被規定在婚姻家庭法之中，反映了“以親屬監護為主，機構監護為輔”的特點。

（2）外國監護制度內部結構體系，一般都包括通則性一般規定、未成年人監護和成年人監護這三種制度，并且，對于未成年人監護制度和成年人監護制度前述多數國家設立專門的章節分別對兩者予以規定。

上述大陸法系國家的監護制度，從內部結構來看，對于通則性一般規定除有少數國家無專門的規定外，多數國家的立法均包括未成年人監護制度和成年人監護制度。第一，監護制度的通則性一般規定，前述國家除德國外的其它四個國家均專門設有監護制度的通則性一般規定，其中日本和俄羅斯采取設立專門章節規定的立法模式，法國和瑞士采取不設專門的章節而在具體制度的每章或每節的開始部分對其予以規定的立法模式。第二，未成年人監護制度的內部立法體系，上述各國均區分父母對未成年子女的親權和非父母對未成年人的監護，使用的狹義監護概念；除俄羅斯外，其他四國均將非父母對未成年人的監護分為意定的和法定的二種類型；同時，部分國家對未成年人監護的名稱和制度內容有所修改，如德國將未成年人監護的名稱修改為父母對未成年子女的父母照顧和非父母對未成年人的親權；又如俄羅斯對于非父母對未成年人的監護設有監護和保護二個層次。第三，成年人監護制度的內部立法體系，上述國家多分為意定的和法定的二種類型；對成年人監護的名稱進行了修改，并根據被監護對象的行為能力不同，將監護措施的層級進行了劃分。例如，將成年人監護措施分為兩個層級的，有德國的“成年人的法律上的照管、保佐”制度、俄羅斯的“監護和保護”制度；將成年人監護措施分為三個層級的，有法國的“成年人的司法保護、監護和財產管理”，日本的“成年人的監護、保佐及輔助”。這種多層次的監護措施，能夠更好地適應被監護人的不同需求，體現了對被監護人的意思能力的尊重，有利于盡可能利用被監護人的自主行為能力，能夠更好地保護被監護人的合法權益。第四，前述各國的監護制度的外部立法體系，無論是采取“總—分”立法模式或“集中”立法模式，其內部立法體系中，對于未成年人監護和成年人監護均采取“二分法”，均設立專門的章節分別予以規定。

2.外國監護制度立法體系的不同之處

（1）外國監護制度外部體系的立法模式不同

上述大陸法系國家監護制度的外部立法體系，可以歸納為如下兩種立法模式：第一種為“總—分”立法模式，即對監護制度在民法典“總則編”做出通則性的一般規定，在“親屬編”集中規定具體制度。如日本、俄羅斯的監護制度立法。第二種為集中立法的模式。該模式又分為兩種立法體例，其一為民法典的“人法”集中立法模式。如法國的監護制度全部被集中規定在民法典的“人法”之中。其二為民法典的“親屬編”或“家庭編”集中立法的模式。如德國、瑞士的監護制度被集中規定在民法典的“親屬編”或“家庭編”。

（2）外國監護制度內部體系的立法模式不同

上述大陸法系國家監護制度內部體系的立法模式，可以歸納為以下模式：第一種為“三分法”立法模式，即將監護制度分為通則性一般規定、未成年人監護和成年人監護三個部分，在未成年人監護與成年人監護制度之前，有專門的章節設立通則性一般規定，如日本、俄羅斯的立法?！度毡久穹ǖ洹吩诘谝痪帯翱倓t”中對成年人監護制度做了通則性一般規定，在第四編“親屬”中對未成年人監護和成年人監護制度做出規定，《俄羅斯聯邦民法典》在第一編“總則”中對未成年人監護的通則性一般規定以及成年人監護制度分別進行規定，《俄羅斯聯邦家庭法典》就父母對未成年子女的親權和不在父母親權下未成年人的監護和保護，分別做出具體的規定。第二種為“二分法”的模式，即將監護制度分為未成年人監護和成年人監護兩部分分別加以規定，沒有設立專門的章節做出監護制度的通則性一般規定。該模式又可分為兩種立法體例，一種為雖然沒有設立專門的章節做出通則性一般規定，但是仍將通則性的一般規定設置于各項具體制度之前，如法國和瑞士的立法；另一種為德國的立法模式，既沒有設立專門的章節做出通則性一般規定，也沒有將通則性一般規定置于各具體制度之前，而是將通則性一般規定置于具體制度之中予以規定。

（3）外國監護制度的立法用語及制度的層次不同

上述各國民法典中的監護制度，對未成年人監護制度、成年人監護制度的名稱及具體制度的層次略有不同。首先，關于父母對未成年人的監護，德國稱為“父母照顧或稱父母照護”，瑞士、法國、日本、俄羅斯均稱為“親權”，而對于非父母對未成年人的監護，這五國立法稱為“監護”或“監護和保護”。其次，對成年人監護的稱謂及制度層次，主要有三種立法模式，第一種是成年人監護包含兩個層次措施的制度，如德國有“成年人的法律上的照管、保佐”，俄羅斯有“監護和保護”；第二種是成年人監護包含三個層次措施的制度，如法國有“成年人的司法保護、監護和財產管理”，日本有“成年人的監護、保佐及輔助”；第三種是《瑞士民法典》的模式，雖然從名稱上看只有“保護”一個層次的制度，但根據行為的性質，該法將保護措施具體劃分為代理、醫療事務的代理、扶助、監護等不同內容。

綜上，上述國家監護制度的立法體系，既有其共同點，亦存在差異。我們認為，設計我國民法典的監護制度體系，應當從中國實際出發，對外國監護制度中的有益經驗加以借鑒，以構建符合中國國情、具有中國特色的監護制度。首先，對外部立法體系，可借鑒日本立法采取“總—分”立法的模式，即在外部體系上采取在民法典的“總則”中設置監護的通則性一般規定，在民法典的“婚姻家庭編”集中分別規定未成年人監護、成年人監護的具體制度。其次，對內部立法體系，可借鑒日本、俄羅斯的“三分法”立法模式，將監護制度分為通則性一般規定、未成年人監護和成年人監護三種制度，并設立專節分別加以規定。再次，從監護制度的分類、用語及措施的層次上看，對于未成年人的監護，宜借鑒上述國家區分為父母對未成年子女的照護權（即親權）與不在父母照護權下的未成年子女的監護和保護；在立法用語上，父母對未成年人的監護，可借鑒德國立法稱為“父母照顧或父母照護”，這體現了父母對于未成年子女的照顧和保護職責。對于非父母對未成年人的監護，可借鑒俄羅斯立法，稱為“監護和保護”，以便針對不同年齡的未成年人采取不同的措施層次。對于成年人的監護，其名稱可借鑒瑞士立法，稱為“成年人的保護”，而在其措施層級上，可借鑒日本立法，稱為“成年人的保護、保佐及輔助”，以便針對不同行為能力的成年人采取不同的措施層次。也就是說，前述德國、瑞士、俄羅斯等國監護制度的具有時代性的用語，日本的監護制度的立法體系層次，對于我國立法具有較大的借鑒意義。

三、我國監護制度立法體系的現狀及不足

2017年3月15日公布的《民法總則》規定了“監護”一節，但目前尚未施行。以下我們以現行監護制度為對象進行考察。

（一）我國監護制度立法體系的現狀

目前，我國現行監護制度的基本內容被規定于我國《民法通則》和1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》

1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，本文簡稱為《民通意見》。之中，

并散見于現行的《婚姻法》《收養法》《未成年人保護法》《婦女權益保障法》《老年人權益保障法》《預防未成年人犯罪法》和相關司法解釋以及有關部門的意見等，共計十多個法律法規及司法解釋和部門意見之中。上述各項法律文件中有關監護的規定共計100條，其中，我國《民法通則》和《民通意見》對監護制度的基本內容作了規定，共計有21條。其它法律法規、司法解釋和部門意見等對監護制度的規定共計79條，內容涉及監護制度的許多方面。例如，現行《婚姻法》第23條規定了父母對子女的保護和教育的權利和義務，2013年修訂的《老年人權益保障法》規定了老年人委任監護的設立，2012年修訂的《未成年人保護法》第10條至第16條規定了未成年人的監護人的義務（職責）、第43條規定了國家及相關機構對未成年人的救助義務，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（下稱：2014年四部門《意見》）規定了涉及未成年人監護的報告和處置、臨時安置、人身安全保護裁定等內容。

從法律適用對象的角度考察我國現行監護制度的立法結構，屬于通則性一般規定的條款，即可以同時適用于未成年人監護和成年人監護的條款，共計18條，其主要內容包括：監護開始的原因、監護的類型、監護的權力機關、監護的執行機關、監護人的職責（權利和義務）與責任、監護的監督機關、監護的變動等。屬于只適用于未成年人監護的條款共計78條，其主要內容包括：監護的設立、未成年人的法定監護人的范圍和順序、監護的職責、未成年人監護的國家公權力介入等。而屬于只適用于成年人監護的條款共計4條，其主要內容包括：成年人監護的設立、成年人監護開始的程序（無行為能力或限制行為能力的宣告）、成年人的法定監護人的范圍和順序、協商確定監護、指定監護、成年人監護爭議的裁決機關、老年人的委任監護等。

（二）我國現行監護制度立法體系之不足

目前，隨著我國經濟社會的發展，城鎮化的推進，人口流動的加快，我國核心家庭日益增多。我國家庭總數量已居于世界之首，現約有家庭戶4.3億戶。家庭呈現出規模小型化、類型多樣化的特點。二人家庭、三人家庭是主體，由兩代人組成的核心家庭占六成以上[4]。在我國，老齡化程度日益加重，至2015年底我國60歲以上老年人口已經達到2.2億，占總人口比例達16.1%，并且未來一段時期老齡人口將持續快速增長；殘疾人總數約為8500萬人[5]，其中的失能、半失能老年人和不同程度的殘疾人，他們各自需要有不同的監護措施，以滿足幫助其維持正?；畹男枰?。而我國現行監護制度的立法體系尚存在以下方面的不足，已不能滿足我國這些特殊群體民眾的現實生活需要。

1.我國現行監護制度的外部立法體系分散，在婚姻法中欠缺具體監護制度的專門章節規定

如前所述，我國的監護制度除基本內容被規定在《民法通則》與《民通意見》之外，其余內容散見于十余個相關的法律法規及四部門《意見》之中，呈現立法分散的特點。我們從前述一些國家監護制度在民法典中的體例位置，考察其立法結構體系，發現德國、法國、瑞士、日本、俄羅斯等國監護制度的立法體系，均體現了集中立法或相對集中立法的模式，這體現了監護制度“以親屬監護為主，機構監護為輔”的特點。例如，對于監護制度的外部立法體系，除法國將監護制度集中規定于“人法”之中，其它四個國家均將監護制度的全部或大部分內容被集中規定在本國民法典的“親屬編”或“家庭編”或“家庭法典”之中。然而，反觀我國監護制度的外部立法體系，其卻是采取分散立法的模式，即在《民法通則》和《民通意見》中規定基本內容，并在其他法律法規及部門意見中分散規定其他部分內容，而在《婚姻法》中卻欠缺監護制度的專門章節。并且，剛剛頒布的《民法總則》仍然延用的現行《民法通則》的立法體系。我們認為，這種分散式立法模式，可能會導致承擔監護職責的父母或其他近親屬往往難以全面認識和掌握立法的內容，既不便于民眾知法、守法、用法，也不便于司法機關執法。同時，由于在《婚姻法》中沒有專門的章節對監護制度加以規定，不利于監護制度立法體系的系統性完善，不能適應調整監護關系之“以親屬監護為主，機構監護為輔”的社會現實需要。

2.我國現行監護制度的內部立法體系采取“一分法”的立法模式，欠缺以通則性一般規定統率指導具體立法，且未成年人監護和成年人監護制度的立法體系均不完善

我國現行監護制度的內部立法體系采取“一分法”的立法模式，沒有設立專門的章節分別規定監護的通則性一般規定、未成年人監護和成年人監護，而是將該三部分內容合并在一起加以規定。這樣的立法模式，容易導致立法內容重復、邏輯性不強。從前文所述外國監護制度的內部立法體系進行考察，日本、俄羅斯采取的是“三分法”的立法模式，法國、德國和瑞士采取的是“二分法”的立法模式，卻沒有一個國家采取“一分法”的立法模式。對于未成年人監護，前述五個國家均采取狹義的監護概念，區分父母對未成年子女的監護與非父母對未成年人的監護；對于成年人監護，前述五個國家均根據被監護對象行為能力的不同劃分了成年人監護措施的不同層級。而反觀我國現行的監護制度內部立法體系，首先，我國監護制度中沒有將通則性一般規定抽象概括出來，缺少通則性一般規定對具體制度內容的統率和指導，容易導致立法重復，不利于節約立法成本。其次，我國現行未成年人監護和成年人監護制度的立法體系均不完善。我國未成年人監護制度的立法體系有缺失，一是未區分父母對未成年子女的監護與非父母對未成年人的監護，這不利于區分不同監護主體的監護職責，不利于更好地保護被監護的未成年人的利益；二是意定監護的類型中欠缺遺囑指定監護，不利于實現尊重父母對其未成年子女指定監護人的意愿

必須說明，在“民總草案（三審稿）”征求意見期間，我們就提交了此修改建議。2017年3月15日我國頒布的《中華人民共和國民法總則》第29條已經對此予以新增規定。。我國成年人監護制度的立法體系亦欠缺系統性，一是意定監護的類型中，只有老年人的委任監護，卻欠缺其他成年人的委任監護

必須說明，在“民總草案（三審稿）”征求意見期間，我們就提交了此修改建議。2017年3月15日我國頒布的《中華人民共和國民法總則》第33條已經對此予以新增規定。；二是未根據被監護對象行為能力的不同劃分監護、保佐和輔助等保護措施的層級。由于失能、半失能老年人，不同程度的殘疾人，他們各自需要有不同的監護措施，才能滿足幫助其維持正?；畹男枰?，這不利于更好地保護被監護的成年人的利益。

四、中國民法典之監護制度立法體系的構建設想

我們認為，對中國民法典之監護制度立法體系的科學構建，有利于制定出結構完整、邏輯清晰、內容完備的監護制度，才能更好地保護未成年人、成年障礙者的人身和財產權益，以彰顯現代監護制度之尊重和保障被監護人的人權，尊重被監護人的意愿，盡可能利用其本人的自主行為能力的立法理念。值此中國民法典正在編纂之際，如何構建符合中國國情的、科學的監護制度之立法體系，對于實現中國民法典之監護制度的體系化及其內部結構的完整性和邏輯性，具有十分重要的意義。

（一）我國監護制度立法體系之構建設想

根據監護制度的調整對象分為未成年人與成年人，應當根據被監護人的不同行為能力設置不同監護措施的實際情況，通過對我國民法典的諸學者建議稿的監護制度之立法體系的觀點分歧之考察，在對外國監護制度之立法體系進行考察和評析的基礎上，針對我國監護制度立法體系存在的不足，從我國實際出發，借鑒國外立法經驗，結合21世紀現代外國監護制度的變革趨勢，我們建議對我國監護制度在名稱上和立法體系上都予以適當修改補充和完善，特提出以下構建我國監護制度立法體系的設想。

首先，我國監護制度的外部立法體系之構建，建議采取“總—分”的立法模式。即在中國民法典的“總則編”中設專節規定監護與保護的通則性一般規定，其具體位置可繼續沿用我國《民法通則》的體例，被置于自然人民事權利能力與民事行為能力專節之后；在中國民法典的“婚姻家庭編”中設立“監護與保護”專章下設專節分別對“未成年人的監護與保護”和“成年人的保護”制度做出具體規定。

其次，我國監護制度的內部立法體系之構建，建議采用“三分法”的立法模式。即在中國民法典的“總則編”中設置監護與保護的通則性一般規定，而在“婚姻家庭編”中設立“未成年人的監護與保護”和“成年人的保護”兩項制度，前者的結構體系分為父母對未成年子女的父母照護與非父母對未成年人的監護與保護，后者的結構體系分為成年人的保護、保佐和輔助，三者共同構成完整的監護制度內部立法體系。

再次，在婚姻家庭編的“父母子女”章中“父母撫養”節之后設“父母照護”節，設置父母對未成年子女照顧和保護的職責。然后，在“父母子女”章之后另設“監護與保護”專章，其下設置“未成年人的監護和保護”、“成年人的保護”二節，前者規定非父母對未成年人的監護和保護，其又分為“意定的未成年人監護和保護”與“法定的未成年人監護和保護”兩種類型；后者規定成年人的保護措施，其又分為“意定的成年人保護措施”與“法定的成年人保護、保佐、輔助”兩種類型。我國監護制度立法體系的結構表如下圖所示：

（二）我國監護制度立法體系之構建的理由分析

1.我國監護制度外部立法體系采取“總—分”立法模式的理由分析

對于構建我國民法典之監護制度的外部立法體系，建議借鑒《日本民法典》的“總—分”立法模式，將監護與保護的通則性一般規定置于民法典的“總則編”，將未成年人的監護與成年人的保護兩種具體制度置于民法典的“婚姻家庭編”。其主要理由如下：

（1）將監護與保護的通則性一般規定置于民法典“總則編”，有利于避免重復立法，且符合我國現有的立法傳統

第一，監護與保護的通則性一般規定是對未成年人的監護和保護、成年人的保護之具體制度內容的高度概括，而未成年人的監護和保護、成年人的保護的具體制度則是對通則性一般規定內容的具體展開細化。監護與保護的通則性一般規定之制定，可通過“提取公因式”的方式，將可以共同適用于未成年人的監護和保護、成年人的保護之規則抽象出來予以規定。這樣，一方面，通則性一般規定可以統率監護制度整體，指導未成年人的監護和保護、成年人的保護之具體制度的立法；另一方面，通則性一般規定中已經做出規定的內容，便無需再在未成年人的監護和保護、成年人的保護之具體制度中進行重復規定。比如：對于監護開始的原因、監護的類型、親屬監護人的范圍和順序、監護人的資格條件和主要職責等基本規范，可以在通則性一般規定中做出統一的規定，而無需再在未成年人監護和成年人監護中分別規定。

第二，將監護與保護的通則性一般規定置于民法典“總則編”，符合我國現有立法傳統。正如我國學者指出的，中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際[6]。在制定我國民法典時，應以現有的規則和制度為基礎，對現有法律進行充分總結和反思，對于其中那些經過實踐檢驗為可行的立法模式、立法原則、法律規范可繼續采用并加以完善。目前，我國的現行監護制度主要被規定在《民法通則》和《民通意見》中，其基本內容被置于民事主體制度的民事行為能力之后，作為對公民民事行為能力的補充。這樣的立法模式從1986年《民法通則》開始施行至今，已有近三十年的歷史。該監護制度在保護未成年人以及限制行為能力和無行為能力的精神病人的權益方面起到了積極的作用，其相關規則已被我國民眾廣泛接受。因此，在我國制定民法典時，可保留我國在民法總則部分規定監護制度的立法傳統，將可同時適用于未成年人監護和成年人監護的通則性一般規定置于民法典“總則編”對此，《民法總則》已作相應規定。這樣既符合我國既有的立法傳統，也有利于民眾的知法、守法、用法。

（2）將未成年人監護與成年人監護兩項具體制度置于民法典“婚姻家庭編”，有利于監護制度立法體系的完善及其內容的完備

未成年人監護與成年人監護制度應被置于何位置？是置于民法典“總則編”的監護制度通則性一般規定之后，還是置于民法典的“婚姻家庭編”？我們認為，只有首先明確民法典“總則編”和“婚姻家庭編”各自的功能，同時厘清監護制度與“總則編”和“婚姻家庭編”的關系，才能對“將未成年人監護與成年人監護置于民法典的何位置”這一問題做出合理的選擇。

第一，監護制度與調整親屬關系的“婚姻家庭編”有著密切的聯系?！睹穹倓t》是適用于民法各個部分的基本規則，它統領整個民事立法，并為民法各個部分共同適用的基本規則，也是民法中最抽象的部分。民法總則的各項制度規范乃是對民法各個具體領域中的制度、規范的高度邏輯抽象與概括[7]。民法典的“婚姻家庭編”作為調整婚姻家庭關系的民事法律規范，是調整人們在婚姻家庭領域行為的基本準則?；诨橐觥⒀壎a生的親屬關系，需要受到“婚姻家庭編”的調整。而監護制度，是對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督、保護的一項法律制度。從監護制度的功能來看，雖然監護制度具有彌補民事主體行為能力不足的功能，但其更大的價值還在于對民事主體人身、財產及其他合法權益的保護。從監護的主體來看，無論是對未成年人的監護，還是對精神病人的監護，均是以親屬監護為主，第三人監護只是對前者的補充和延伸[8]。也就是說，監護制度具有“以親屬監護為主，機構監護為輔”的特點。監護制度中的法定親屬監護人的范圍和順序、監護人的職責等許多具體內容都是在親屬身份的基礎上建立起來的，與調整親屬關系的“婚姻家庭編”有著密切的聯系。而前述大陸法系五個國家的立法，除俄羅斯的立法將通則性一般規定和成年人監護置于“總則編”外，其它四個國家的立法均是將監護制度的基本內容包括未成年人監護和成年人監護置于民法典的“親屬編”或“家庭編”中加以規定，均反映了監護制度的“以親屬監護為主，機構監護為輔”的特點。

第二，將未成年人監護和成年人監護兩項具體制度置于民法典“婚姻家庭編”，有利于監護制度立法體系的完善及其內容的完備?！睹穹倓t》作為統率民法典其它制度的原則性規定，其內容應當具有概括性和抽象性。而監護制度涉及未成年人監護和成年人監護，且由于監護對象的不同特點，在制定具體規定時，勢必需要針對不同的對象制定與之相符的規則，就需要在監護制度的具體內容中做出細致、具體的規定，才能夠更好地引導監護人履行職責、指導司法實踐，規范社會生活。如果將未成年人監護與成年人監護的具體制度置于《民法總則》，則與《民法總則》的概括性、抽象性的立法要求不相符；相反，將未成年人監護和成年人監護的具體制度置于“婚姻家庭編”，則一方面能夠體現監護制度“以親屬監護為主，機構監護為輔”的特點，另一方面也有利于對監護制度做出具體、細致的規定，有利于監護制度立法體系的完善及其內容的完備。

綜上，我們認為，我國監護制度的外部立法體系宜采用“總—分”的立法模式，將監護與保護的通則性一般規定置于《民法總則》，而將未成年人的監護和保護、成年人的保護之兩種具體制度置于“婚姻家庭編”，這樣才符合監護制度“以親屬監護為主，機構監護為輔”的特點，也有利于監護制度立法體系的完善及其內容的完備。

2.我國監護制度內部立法體系采取“三分法”的理由分析

德國學者指出，各種不同的法律秩序的法律形式，只要具有類似的功能并且執行類似的任務，大概就有可能進行有意義的比較。功能是一切比較法的出發點和基礎[9]。我們認為，只有首先明確了監護制度內部各項具體制度的功能及相互關系，才能科學地構建合理的監護制度的內部立法體系。

監護制度的內部立法體系，根據調整對象的不同，可以分為監護制度的通則性一般規定、未成年人監護制度、成年人監護制度三個部分。

第一，監護制度通則性一般規定是同時適用于未成年人監護和成年人監護的抽象、概括的原則性規定，其具有統領監護制度整體的作用。在通則性一般規定的指導下，對未成年人監護和成年人監護進行分別立法，形成監護制度的兩項重要具體制度，兩者與通則性一般規定密切結合、前后呼應，可以形成完整的監護制度的內部立法體系。

第二，未成年人監護制度是對未成年人的人身和財產權益進行保護的制度。未成年人的成長關系著國家的未來，未成年人監護制度的設立，即是為了對未成年人設立監護人，以照顧和保護其人身和財產、代理其從事民事行為、代表其參與民事訴訟，最大限度地保護未成年人的權益、保障其得以健康成長。根據聯合國《兒童權利公約》第3條第1款，“關于兒童的一切，無論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種考慮?！盵10]即在處理與兒童相關的問題時，應以兒童利益為首要的考慮，將兒童利益置于最優先的位置。目前，世界上許多國家都在婚姻家庭立法或司法實踐中確立了兒童最大利益原則[11]。監護制度作為針對未成年人的人身和財產權益進行保護的制度，尤應確立起兒童最大利益的原則。這表明我們在設立未成年人監護制度時，必須針對未成年人的特點，以兒童最大利益為考量，制定出最有利于未成年人的監護制度。

第三，成年人監護制度是對限制行為能力和無行為能力的成年人的人身和財產權益進行保護的制度。有學者指出，傳統的成年人監護是通過禁錮被監護人的自我決定權從而達到維護社會安全的目的。然而，隨著社會發展，人權保護運動的興起，從20世紀中期開始，許多國家相繼對成年人監護制度進行修改和完善，現代成年人監護制度的發展趨勢即為成年人意思自治逐漸加強的過程[12]?；谧鹬厝烁褡饑篮退饺松畹淖灾鳑Q定權的人權理念，在設立成年人監護制度時，應當尊重成年人的意思自治和盡可能利用其自主行為能力，需要制定一部符合成年人特點的，既能保障其實現自主決定權，又能充分保護其人身及財產權益的成年人監護制度。

監護制度的通則性一般規定、未成年人監護和成年人監護，各自具有不同的功能。通則性一般規定是對未成年人監護和成年人監護共同適用規則的概括，而未成年人監護和成年人監護由于被監護對象的不同，兩者在立法原則和理念上亦有不同，這勢必會帶來兩者在具體制度設計上的差異，比如兩者在監護的設立、監護的主體、監護的拒絕、監護的變動，以及監護的公權力介入等方面都存在諸多的差異。設立專門的章節對兩者分別立法，可以更好地針對各自不同的監護對象，制定出更科學、更完備的監護制度具體內容。

綜上，我們建議對我國監護制度的內部立法體系，采用“三分法”的立法模式，即在《民法總則》設置專節做出“監護與保護的通則性一般規定”；在“婚姻家庭編”設立“監護與保護”專章，在該章內設立“未成年人的監護與保護”和“成年人的保護”兩個專節，分別規定未成年人監護和成年人監護制度，三者前后呼應，形成通則性一般規定+未成年人監護+成年人監護的“三分法”的監護制度內部結構體系。

3.未成年人監護制度更名及采取意定的與法定的兩種類型、監護與保護兩個層次制度的理由分析

關于未成年人監護制度的內部立法體系，如前所述，有關父母對未成年子女的監護，前述大陸法系國家設立有“父母照顧或父母照護權”或“親權”，而針對非父母對未成年子女的監護，則設立有“監護”或“監護和保護”制度，且多可分為意定的與法定的兩種監護類型。可見，父母對未成年子女的照護或親權，與非父母對未成年子女的監護，兩者是各自獨立而又相互銜接的。正如我國學者指出的那樣，該分類的實質在于“如何理解和把握未成年人監護與親權的歷史淵源和內在聯系，如何認清兩者的價值和功能的統一及制度的連接。”[13]我們認為，在未成年人監護制度中，應當區分父母對未成年人的監護與非父母對未成年人的監護，關于父母對未成年人監護，可借鑒德國立法稱為“父母照顧或父母照護”；對于非父母對未成年人的監護，可借鑒俄羅斯立法稱為“監護和保護”，并且，應將未成年人的“監護和保護”分為意定的與法定的兩種類型，既能體現尊重父母對子女監護事務處理的意愿，又能彰顯聯合國《兒童權利公約》倡導的兒童最大利益原則的精神[11]40。

第一，區分父母對未成年子女的監護和非父母對未成年人的監護，有助于根據監護人的不同，設置不同的法律規則。由于父母與未成年人之間有特殊的人身關系，父母作為未成年人的監護人與非父母作為未成年人的監護人，在監護人的任命、監護人的職責、監護人是否可以獲取報酬、監護人是否可以辭任、監護人需承擔的責任等方面均應有所不同。我國現行立法，未區分父母對未成年子女的監護和非父母對未成年人的監護，統一規定為“監護”，這樣的立法模式，不能夠科學地分類指導監護人履行其職責。而如果在未成年人監護制度中，區分父母對未成年人的監護和非父母對未成年人的監護，則在設置監護制度的具體規則時，可以針對父母對未成年人的監護和非父母對未成年人的監護（包括親屬監護和機構監護），制定不同的規則，以體現兩者的區別，這有利于使未成年人在不同監護人之監護的狀況下均能得到最大限度的保護。

第二，區分父母對未成年人的監護和非父母對未成年人的監護，并將父母對未成年人的監護稱為“父母照護”，這體現了強調父母對未成年子女的照顧和保護的職責。傳統的大陸法系國家民事立法中，將父母對未成年子女的監督保護的權利義務稱為“親權”，此沿襲于古羅馬法，具有較為濃厚的家長制的色彩。在舊中國，1930年民法“親屬編”及我國臺灣地區的現行“民法”中，均已摒棄“親權”的概念

我國臺灣地區現行的“民法”第3章為“父母子女”，而非“親權”。。而德國將父母對未成年子女的監護和保護的權利義務稱為“父母照顧或父母照護”，以之取代傳統的“親權”，這體現了現代親子關系立法從家長本位向子女本位的立法理念之轉變，彰顯了現代親子法和監護法的進步。同時，改“親權”為“父母照護”，強調父母對子女的照顧和保護是一種職責，而非可以放棄的權利，有助于促進父母更好地履行其對未成年子女的人身和財產的照管義務。

第三，區分父母對未成年人的監護和非父母對未成年人的監護，并將非父母對未成年人的監護稱為“監護和保護”，這樣體現了對發揮未成年人意思能力的關注，更有利于未成年人權益的保護。我國可借鑒《俄羅斯聯邦民法典》的做法，將未成年人監護制度根據被監護對象的年齡不同，區分為監護和保護，對14周歲以下的未成年人設立監護制度，對年滿14周歲不滿18周歲的未成年人設立保護制度根據我國現行《收養法》第4條的規定，只有不滿14歲的未成年人可以被收養，但法律另有規定的特殊收養除外。在《收養法》第7條、第14條對于特殊收養的規定中，被收養人不受不滿14周歲的限制?？梢姡覈F行立法對未成年人的收養，原則上是以14周歲為界劃分，區別對待。。這尊重了未成年人在一定范圍運用自己的意思能力為民事行為，體現了對未成年人的尊重與關懷，更有利于未成年人權益的保護。

第四，將“非父母對未成年人的監護和保護”，區分為意定的與法定的兩種類型，即“意定的未成年人的監護和保護措施”與“法定的未成年人的監護和保護措施”，前者體現了法律對父母自愿選擇委托其子女監護人的尊重，以彰顯私法的意思自治原則；后者體現了國家公力對未成年人的監護和保護之幫助，以彰顯保護兒童合法權益的憲法原則之要求。

4.成年人監護制度更名及采取意定的與法定的兩種類型、保護、保佐和輔助三個層次制度的理由分析

關于成年人監護，基于尊重人格尊嚴和私人生活的自主決定權的國際人權理念，應當以“保護被監護人的利益與尊重被監護人的意愿相結合”作為成年人監護制度的立法原則，將成年人監護更名為“成年人的保護”，并將“成年人的保護”之具體措施，區分為意定的與法定的兩種類型，同時根據被保護人意思能力的不同，對法定的保護措施加以細化，可借鑒日本立法，設置“成年人的保護、保佐和輔助”三個層次的措施[8]37。

第一，將我國成年人監護制度更名為“成年人的保護”制度，并將法定的保護措施區分為“保護、保佐和輔助”三個層次，有利于體現尊重人格尊嚴和私人生活的自主決定權的人權理念。20世紀以來，尊重自主決定權理念成為成年監護制度的基本理念[12]179。基于對民事主體基本人權的尊重和保護，“凡由有可能，決策應當交于個人自己。”[14]因此，將成年人監護制度更名為“成年人的保護”，可以彰顯對成年人意思能力的尊重，并根據成年人意思能力的不同，在法定的保護措施中分別設定“保護、保佐和輔助”不同層次保護措施，有利于實現不同層次的保護措施下被保護人意思自治的最大化。

第二，對我國“成年人的保護”之具體措施，區分為意定的與法定的兩種類型，即“意定的成年人的保護措施”與“法定的成年人的保護、保佐和輔助措施”，前者由成年人根據本人的實際需要自愿設置不同的保護措施，以體現法律對成年人自愿委托本人保護人的意愿之尊重，彰顯私法的意思自治原則；后者分為三個層級的保護措施以適應當事人的不同需要，從而體現國家公力對成年人的保護之幫助，彰顯對需要設置成年人保護的殘障人士履行國家保障職責之要求。

第三，對“法定的成年人的保護”之具體措施，區分為保護、保佐及輔助三個層次，可以就不同的監護措施制定不同的法律規則，比如監護人的選任、監護人的職責、被監護人的意思能力、監護監督、監護人的責任等方面都可做出不同的規定，有利于成年人監護制度內部體系的完整、內容的完善。

五、結語

我們認為，我國民法典之監護制度立法體系的構建，應當“注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際?！盵6]7

由于我國現行監護制度的基本內容被規定在1986年通過的現行《民法通則》和《民通意見》之中，并且，2017年3月15日公布的我國《民法總則》也設專節規定了監護的基本內容。

從我國民眾的實際生活中看，監護制度主要是保護民事行為能力不足者的人身和財產權益，彌補其民事行為能力之不足。因此，中國民法典之監護制度的立法體系構建，應當保持和利用我國現有的法律本土資源，應當結合我國《民法總則》有關監護的基本規定，其外部立法體系宜采用“總—分”立法模式，將未成年人監護與成年人監護制度置于民法典“婚姻家庭編”。其內部立法體系宜采取“三分法”（監護和保護的通則性一般規定+未成年人的監護+成年人的保護）的立法模式，對未成年人的監護根據監護人的不同區分并改稱為父母的照護與未成年人的監護和保護，后者又分為意定的與法定的兩種類型，即意定的未成年人的監護和保護、法定的未成年人的監護和保護；對成年人的監護改稱為成年人的保護，并分為意定的與法定的兩種類型，即意定的成年人的保護措施，法定的成年人的保護、保佐與輔助三個層級的措施，這可能為較為適當的選擇。

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Abstract：

The deficiencies of the legislation system of the guardianship system in our country includes： the dispersion structure of external legal system， and lack of provisions of special section of the guardianship system in the marriage and family law； the incomplete structure of the internal legislation system， the deficiency of general stipulations in the command of specific legislation， and the incomplete legislation system of the guardianship system for minors and adults. During the establishment of the legislation system of the guardianship system of Chinese Civil Law Code（CCLC）， the pattern of “total points” should be adopted in the external legislation system， which places the general stipulations of the guardianship in the “general principles” of CCLC， and the guardianship for minors and adults in the “section of marriage and family” of CCLC； the pattern of “three points” （general rules of guardianship system + minors guardianship + adults protection） should be adopted in the internal legislation system， which distinguishes parents caring from minors guardianship and protection， redefines adults guardianship as adults protection， and divides the specific system into three hierarchies of measure， namely， protection， auxiliary protection and assistance.

Key Words： guardianship system； legislation system； legislation issue； comparative study； legislation establishment

本文責任編輯：林士平