聘用外籍員工，先掌握這些“基本法”

謝嚴興

如何定義勞動法范疇的

“外國人”

外國人，也稱為外籍人士，按照《人力資源社會保障部關于修改〈外國人在中國就業管理規定〉的決定》（勞部發〔1996〕29號，以下簡稱《規定》）第二條的規定，“外國人”是指依照《中華人民共和國國籍法》（以下簡稱《國籍法》）的規定，不具有中國國籍的人員。與此同時，《規定》還明確了“外國人在中國就業”的具體含義，是指沒有取得定居權的外國人，在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。需要指出的是，該《規定》適用于在中國境內就業的外國人和聘用外國人的用人單位，但不適用于外國駐華使、領館和聯合國駐華代表機構、其他國際組織中享有外交特權與豁免權的人員。

由此可見，勞動法范疇上的“外國人”需要同時滿足三個條件：其一，該人員不具有中國國籍。如果該人員具有中國國籍，比如是港澳臺人員、華僑等，則不屬于外國人。其二，該人員在中國內地沒有取得定居權。其三，該人員在我國境內依法從事勞動并獲取勞動報酬。如果外國人未經核準和登記在華就業的，屬于非法就業。

是否屬于“外國人”

不能光看國籍

中國的《國籍法》不承認中國公民具有雙重國籍。凡定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。同時，父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍；但父母雙方或一方為中國公民并定居在外國，本人出生時即具有外國國籍的，不具有中國國籍。

根據上述法律及司法解釋，“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍”的規定往往與其他采取“國籍屬地主義”的國家或地區的法律發生沖突。比如在美國，根據1868年通過的一項憲法修正案，任何人只要在美國國土上出生，他（或她）就可以自動成為美國公民，而無需考慮其父母的國籍。獲得國籍的條件不限制父母的國籍，即無論父母的國籍是什么，只要在當地出生即為該地國籍。因此近十多年來，父母均為中國國籍的人士，前往美國屬地關島生育子女的情況越來越多，可以預見的是在不久后的將來，關于這種已經取得外國國籍（有外國國籍證明手續），但同時又符合中國《國籍法》第五條第一款情況的人士，判斷其國籍歸屬（即判斷其是否屬于“外國人”）會成為其能否順利在中國大陸就業的法律難題。

此外，根據《國籍法》規定，“中國國籍的取得、喪失和恢復，除第九條規定的以外，必須辦理申請手續”。這也就是說，對于因為某種法定的原因“自動喪失中國國籍的人員”，在其未主動辦理“申請恢復中國國籍手續”之前，只要中國的國籍管理機關尚未掌握其“自動喪失中國國籍”的情況，其原有的中國國籍依然會在國內各種辦事場合“暢通無阻”。

因此，在今后的若干年里，隨著國際交往的持續深入，極有可能因為勞動者的國籍歸屬判斷不準確而發生“外國人”在適用勞動法律、勞動權益保障方面的典型勞動法律爭議。

非法雇傭或非法就業的

法律風險

通過實踐研究發現，目前我國用人單位非法雇傭外國人的違法成本極低，而外國人非法就業的法律后果更是微乎其微。

根據《規定》第二十八條，對違反本規定未申領就業證擅自就業的外國人和未辦理許可證書擅自聘用外國人的用人單位，由公安機關按《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》第四十四條處理。

那么《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》第四十四條的法律后果又如何呢？根據該條款規定，對未經中華人民共和國勞動部或者其授權的部門批準私自謀職的外國人，在終止其任職或者就業的同時，可以處1000元以下的罰款；情節嚴重的，并處限期出境；對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時，可以處5000元以上、50000元以下的罰款，并責令其承擔遣送私自雇用的外國人的全部費用。

從上述法規不難發現，我國對于用人單位非法雇用外國人所需付出的“違法成本”極低。換句話說，用人單位遵守上述法律法規而產生的“守法成本”相對極高。

另外，關于外國人在未取得就業證（違法就業、勞動合同無效）的情況下，可獲支持的法律權益，普遍僅按已付出勞動的部分，參考已簽訂的勞動合同約定金額按民事糾紛予以給付，并不支持作為合法的勞動者依據廣義的勞動法可獲得的各種權益。以廣東省為例，根據粵高法發[2008]13號《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第十八條的規定，外國人在中國內地就業產生的用工關系應按勞動關系處理。外國人未依法辦理《外國人就業證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

在法律實踐中，對于因外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同而發生的各種勞動權益損失，除了“已付出勞動的部分”，其他權益主張均不能得到支持。換句話說，外國人如果因此被裁判勞動合同無效的情況下，用人單位將“合法”地不承擔包括且不限于下列勞動者權益：須遵守最低工資標準的風險、在未簽訂書面勞動合同情況下將支付二倍工資差額的風險、超過試用期的法定限制違法試用的風險、依法參加社會保險和住房公積金風險、發生工傷（工亡）情況下須承擔工傷待遇賠償的風險、不遵守競業限制協議須支付競業限制補償費的風險等等。

在“守法成本”明顯高于“違法成本”的情況下，社會上的一些不法企業和個人，往往不惜鋌而走險，故意不辦或拖延辦理就業證、居留證等合法就業手續，以圖逃避“合法用工”、減少合法用工“成本”的目的。

實踐中的兩個難點

是否適用中國的勞動法律法規

《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法?！薄秳趧雍贤ā返诙l也規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！边@就意味著從《勞動法》出臺至今，從未將在中國就業的外國人排除在適用范圍之外。

同時，《規定》第二十五條規定：“用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《勞動法》和《勞動爭議調解仲裁法》處理?！边@也明確了外國人在中國就業的勞動關系適用性。

此外，人力資源和社會保障部從2011年10月15日起施行了《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》，明確了在中國境內就業的外國人依法參加社會保險和享受社會保險待遇的權利。

當然，外國人在中國就業的勞動關系適用性還必須有一個前提，即外國人在中國就業必須按相關規定辦理就業許可證、就業證、居留證等。如果沒有辦理相關手續，就意味著屬于非法就業，那就不能受中國勞動法律法規的保護，在這種情形下，如果當事人雙方產生爭議，不屬于勞動仲裁受理范圍，可由法院直接按民事糾紛受理。

如何進行勞動人事管理

1.勞動合同的期限。根據《規定》第十七條，用人單位與被聘用的外國人應依法訂立勞動合同。勞動合同的期限最長不得超過五年。勞動合同期限屆滿即行終止，但按相關規定履行審批手續后可以續訂。

2.就業證及居留證的延期與終止。根據《規定》第十八條的規定，被聘用的外國人與用人單位簽訂的勞動合同期滿時，其就業證即行失效。如需續訂，該用人單位應在原合同期滿前三十日內，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，經批準并辦理就業證延期手續。根據《規定》第十九條的規定，外國人被批準延長在中國就業期限或變更就業區域、單位后，應在十日內到當地公安機關辦理居留證件延期或變更手續。根據《規定》第二十一條的規定，被聘用的外國人與用人單位的勞動合同被解除后，該用人單位應及時報告勞動、公安部門，交還該外國人的就業證和居留證件，并到公安機關辦理出境手續。

3.勞動合同約定。根據《規定》第二十一條的規定，用人單位支付所聘用外國人的工資不得低于當地最低工資標準。根據《規定》第二十二條的規定，在中國就業的外國人的工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行。目前，實務中對外籍人員在華就業訂立勞動合同，采取公平原則基礎上的意思自主原則。

4.就業證的變更。根據《規定》第二十三條的規定，外國人在中國就業的用人單位必須與其就業證所注明的單位相一致。外國人在發證機關規定的區域內變更用人單位但仍從事原職業的，須經原發證機關批準，并辦理就業證變更手續。外國人離開發證機關規定的區域就業或在原規定的區域內變更用人單位且從事不同職業的，須重新辦理就業許可手續。

5.就業證的年檢。根據《規定》第二十四條的規定，因違反中國法律被中國公安機關取消居留資格的外國人，用人單位應解除勞動合同，勞動部門應吊銷就業證。根據《規定》第二十六條的規定，勞動行政部門對就業證實行年檢。用人單位聘用外國人就業每滿一年，應在期滿前三十日內到勞動行政部門發證機關為被聘用的外國人辦理就業證年檢手續。逾期未辦的，就業證自行失效。

責編/寇斌

外國人就業的條件：

（一）年滿18周歲，身體健康；

（二）具有從事其工作所必需的專業技能和相應的工作經歷；

（三）無犯罪記錄；

（四）有確定的聘用單位；

（五）持有有效護照或能代替護照的其他國際旅行證件。

外國人就業所需證件：

在中國就業的外國人應持Z字簽證入境（有互免簽證協議的，按協議辦理），入境后取得《外國人就業證》和外國人居留證件，方可在中國境內就業。

未取得居留證件的外國人（即持F、L、C、G字簽證者）、在中國留學、實習的外國人及持Z字簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業。

特殊情況，應由用人單位按規定的審批程序申領許可證書，被聘用的外國人憑許可證書到公安機關改變身份，辦理就業證、居留證后方可就業。

以下外國人可免辦證件：

（一）由我政府直接出資聘請的外籍專業技術和管理人員，或由國家機關和事業單位出資聘請，具有本國或國際權威技術管理部門或行業協會確認的高級技術職稱或特殊技能資格證書的外籍專業技術和管理人員，并持有外國專家局簽發的《外國專家證》的外國人；

（二）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業工作準證》從事海上石油作業、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員；憑中國海洋石油總公司簽發的通知函電申請Z字簽證。

（三）經文化部批準持《臨時營業演出許可證》進行營業性文藝演出的外國人；憑文化部的批件申請Z字簽證。

凡符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑Z字簽證及有關證明直接辦理就業證：

（一）按照我國與外國政府間、國際組織間協議、協定，執行中外合作交流項目受聘來中國工作的外國人；憑合作交流項目書申請Z字簽證。

（二）外國企業常駐中國代表機構中的首席代表、代表，憑工商行政管理部門的登記證明申請Z字簽證。