論我國非法口供的排除

呂云川

（中國政法大學 北京 100088）

論我國非法口供的排除

呂云川

（中國政法大學 北京 100088）

非法口供是導致冤假錯案的關鍵因素，但是“毒樹”應開正義之花。兩高司法解釋不一致為實務帶來一定的困擾。當前，立法和刑事政策導向、實證典例、域外參考、依法治國的具體要求都闡明了排除非法口供的必要性。排除非法口供之路徑，可從保障律師參與、完善口供證據審查體系、落實不得自證其罪和無罪推定原則、推進以審判為中心的庭審實質化、明確范疇等方面予以研究。

非法口供；排除；必要性；路徑

黨的十八屆四中全會提出“全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據”；兩高三部《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）提出“完善訊問制度，防止刑訊逼供，不得強迫任何人證實自己有罪”、“探索建立重大案件偵查終結前對訊問合法性進行核查制度”。由此可以看出排除非法口供的重要性，排除非法口供也是實現依法治國、陽光司法的重要一步。

在《高級法官、檢察官司法前沿課堂（2016）》第四講中，最高檢王軍檢察官講到非法證據排除的若干問題，涉及“刑訊逼供”、“威脅”、“引誘”、“欺騙”、“等方法”、“可能嚴重影響司法公正”等概念的內涵和外延，引人思考?！岸緲渲笔恰案鶕孕逃嵄乒┑确欠ㄊ侄嗡@得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并獲得的第二手證據（派生性證據）”[1]。有學者指出，“毒樹之果”的“毒樹”是非法取得的，因此，非法取得的口供即“毒樹”應當排除[2]。我國《刑事訴訟法》、兩高三部“兩個證據規定”均規定了非法證據的排除問題。排除非法口供才能充分“保障人權”，實現司法公正。筆者認為，“毒樹”的存在既有立法缺陷（如實供述的義務、口供為法定證據種類等），也有實踐的壓力（基層案件多、時間少、命案必破等），《刑事訴訟法》第54條規定了非法證據排除的對象、條件和訴訟階段、排除結果，從而有效保障“毒樹”盛開正義之花。

一、非法口供界說

（一）非法口供的特征。

口供是指在刑事立案后，犯罪嫌疑人、被告人向公安司法機關陳述其是否犯罪和犯罪輕重以及其他犯罪事實[2]。學界主流觀點將口供定義為犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解，包括有罪供述和無罪、罪輕辯解[3]。筆者認為，口供作為中性詞，可以包括有罪供述也可以包括無罪或者罪輕的辯解，但實務中傾向于將口供認定為有罪的供述。

兩高司法解釋將“非法口供”認定為在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，因此，有學者將此總結為“痛苦規則”[4]。非法口供有以下特征：

其一，強制性，包括生理（身體）強制和心理（精神）強制，上述兩類強制又可分為直接強制和間接強制 （如收集實物證據不符合法定程序，影響了證據的客觀真實性并直接影響案件的認定）。其二，親歷性，表現為從犯罪嫌疑人身上直接非法取得。其三，直接性，表現為犯罪嫌疑人的供述與案件事實直接相關，可以與其他證據形成相應的證據鏈。其四，復雜性，表現為可能真實也可能虛假，實踐中非法口供排除存在“兩難”困境：一方面，非法口供是指刑訊逼供所獲取的口供，對于合法審訊取得的口供當然不能排除，另一方面，如果第二份口供與第一份口供內容吻合，若僅排除第一份口供而不排除第二份口供，則排除第一份口供毫無意義（因為第二份口供仍可提起指控）[5]。其五，反復性，表現為經過刑訊逼供等方法獲取非法口供后，再次合法審訊時獲取相同的內容，對于后續審訊獲得的口供，其效力認定問題也是實踐中的一大難題[4]。

（二）相關概念辨析。

1.非法口供與刑訊逼供。王軍檢察官提出，采用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他可能導致供述不可靠的訊問方法的是刑訊逼供等方法。筆者認為，刑訊逼供只是非法口供的一部分，非法口供的范疇應大于刑訊逼供，因為除了刑訊逼供外，通過“威脅”、“引誘”、“欺騙”等方法獲取的口供也是非法口供。

2.非法口供與言詞證據。言詞證據又稱人證，具體包括證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解以及鑒定意見和辨認筆錄[3]。非法口供歸類在言詞證據種類中，而言詞證據可能是合法的，也可能是非法的，既可能是直接言詞證據也可能是間接言詞證據。筆者認為，犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解也是言詞證據的一種，學界通常將口供定義為犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解。

3.非法口供與非法證據。非法證據的種類包括非法口供，自然也包括刑訊逼供獲得的證據材料?！缎淌略V訟法》第54條第2款賦予了公安司法機關在偵查環節、審查起訴環節和審判環節排除非法證據的職責，不得使用非法證據?！缎淌略V訟法》第48條規定了八大證據類型，任何一類均可成能成為非法證據。

圖1 證據范圍關系圖

其間的關系網絡可參考圖1所示。非法口供涉及重復自白的問題，對于重復自白的處斷問題，理論界有兩種聲音：一種觀點主張嚴格執行證據規則予以排除，因為達到排除條件的口供系非法獲取，取證嚴重違法；另一種觀點主張區別對待，視違法情節嚴重性及阻斷因果關系的可能性而定[4]。但是筆者認為，在審判環節中，辯護權得到充分保障的情況下，被告人自愿作出的與偵查階段一致的有罪供述應當予以認可（此時屬于合法的證據）。

二、非法口供排除之問題提出

《刑事訴訟法》第54條規定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”，由此確定了我國的非法言詞證據排除規則。但是對于“刑訊逼供”、“等非法方法”的解釋問題還存在一定的爭議。兩高解釋由于體制和技術的原因，不僅沒能理清問題，反而加劇了理論分歧[6]。

全國人大法工委對《刑事訴訟法》第54條“刑訊逼供等非法方法”作分開解釋，“刑訊逼供是指使用肉刑或變相肉刑，使當事人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦而不得不供述的行為，如毆打、電擊、餓、凍、烤等，‘等非法方法’是指違法程度和對當事人的強迫程度達到與刑訊逼供或者暴力、脅迫相當，使其不得不違背自己的意愿陳述的方法”[7]。《最高檢刑事訴訟規則》第65條與全國人大法工委解釋類似，但是《最高法刑事訴訟法司法解釋》第95條對此解讀不一致，最高法采取的是合并解釋。分析二者的區別，最高檢“刑訊逼供”是單條件，“等方法”是程度等內、雙條件；最高法“刑訊逼供”是雙條件，“等方法”是行為等內、雙條件。兩高解釋不一致也為實務帶來了一定的困難。

在一段時期以來，口供具有“證據之王”的稱謂，不僅僅在于其具有悠久的歷史地位（秦朝將口供作為證據類型之一、西周“五聽”制度：辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽），還在于其自身具有一定的優勢，如在強奸案、行賄案等幾乎不存在無關第三人的案件，除非被告人事后自白，否則缺少直接證據，案件處理存在較大困難[8]。不得強迫自證其罪的規則又排除了自白有罪的做法。非法口供導致了杜培武、佘祥林、趙作海、念斌、呼格吉勒圖等冤假錯案，非法口供除了滋生“毒樹”成長，還侵犯著基本人權。從現代司法價值而言，世界各國基本已經確立有非法證據排除規則，排除非法口供也是排除非法證據的其中一步，確立非法口供排除的規則有助于從源頭上制止刑訊逼供等非法行為。

三、非法口供排除之必要性

（一）立法參考。

1.立法和相關政策導向。2004年人權入憲，提出“國家尊重和保障人權”，排除非法口供是保障人權的第一步；2010年兩年三部出臺兩個證據規則，確立證據裁判規則、非法證據排除規則、一系列符合實踐需求的證據規則（如原始證據優先、口供補強規則、間接證據定案規則）；2012年《刑事訴訟法》確定“排除合理懷疑”、不得強迫自證其罪、完善非法證據排除規則等等；十八屆四中全會提出 “推進以審判為中心的訴訟制度改革……加強對刑訊逼供和非法取證的源頭預防……”[5]。

2.關于立法沖突的思考。雖然立法和相關政策導向是在積極推進非法證據排除，但是立法本身存在一些問題，使得排除非法口供存在困難：一是《刑事訴訟法》第118條規定對于偵查機關的訊問，犯罪嫌疑人應當如實供述（這是義務，而非權利），實務中對于什么是“與本案相關的”界限不清，任何問題都可能與案件“相關”。其二，《刑事訴訟法》第48條證據種類中規定“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解”是法定證據種類，這就為偵查機關獲取口供提供了立法保障。也正因此，我國不大可能賦予當事人沉默權。

3.“零口供”的研究觀點。2000年8月，遼寧撫順順城區人民檢察院出臺《主訴檢察官零口供規則》，由此學界展開了一場關于“零口供”的討論，零口供規則初期確立了沉默權的相關內容（“允許其保持沉默”，但這與立法規定存在沖突），后又修正為“在鼓勵其如實陳述的同時，不強迫其做不利于本人的陳述”[2]。零口供強調弱化口供的作用，當前以審判為中心的司改背景下，完善認罪認罰從寬制度，這其中包括了當事人的有罪自白。

（二）實證參考。

在非法口供的驅動下，導致了杜培武、佘祥林、趙作海、念斌、呼格吉勒圖等冤案、錯案。在特定的歷史時期，刑訊逼供具有一定的原因：其一，偵查資源匱乏、偵查手段落后；其二，刑事政策等因素所帶來的破案壓力，如命案必破等；其三，理念的繼承，刑訊逼供受歷史經驗影響等等[8]。以下節選兩個涉及非法口供的典型案件：

1.刑訊逼供典例：趙作海案。趙作海稱警察對他采用多種殘酷的刑訊方法：如用槍管打擊頭部，其后腦勺留下約2cm的凹痕；在其頭頂燃放鞭炮；被拷在板凳上拳打腳踢，連續多天不讓睡覺；在28天里被迫做出9次有罪供述[6]。

2.威脅、誘供典例：遼寧李化偉案

偵查人員在審訊李化偉母親，既采用威脅手段，也采取騙供和誘供，“你兒子都承認把邢偉殺死后對你講了，你就招供吧，不然連你也判刑”，在審訊李化偉時講到“你母親都承認了，你把邢偉殺死后對她說了”[9]。

實證表明，放任非法口供取證，會侵犯公民的基本人權，其本身就是違法的，如果國家公安司法機關知法犯法，那么誰來維護最后的公正？

（三）域外參考。

在英美國家確定證據審查制度，對各類證據的證明力和判斷標準，法律通常進行了預設，對證據的可采性進行了嚴苛的限制，并逐漸形成：其一，沉默權原則（米蘭達規則）。警察有權利告知義務：①當事人享有沉默權；②如果犯罪嫌疑人進行陳述，日后其陳述在法庭上可能對其不利；③犯罪嫌疑人有權要求會見律師；④如果犯罪嫌疑人無法自行聘請律師，應當為其指定一名律師。其二，任意自白的原則，存在壓迫或者其他使自白非任意的，均須排除；其三，自白的證據補強規則，如強奸罪中被害人的證言須有補強證據[8]。在大陸法系形成：不能強迫自證其罪、非法證據排除、確立辯護人制度。

（四）推進人權保障、依法治國的必然要求。

十八屆四中全會提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革……加強對刑訊逼供和非法取證的源頭預防……”。首先，非法口供踐踏人權、滋生冤假錯案，引發公眾對司法的質疑，有必要予以排除。其次，排除非法口供有助于保障人權，推進依法治國。再者，非法口供滋生的一系列問題必須得到正視和規范，才能切實保障民主法治，維護司法權威，促進公平公正。

四、我國非法口供排除之路徑分析

（一）保障律師參與。

美國學者指出，在沒有辯護人的情況下，被追訴人根本不享有任何保護[10]。律師參與到非法口供排除過程中，有助于充分保障程序公正和實體公正，朱采真先生曾講到：“組成社會的各個分子，都有做刑事被告人的可能，這就是辯護制度的價值”。律師經過系統的司法學習、考核，最終成為法律職業者，在一定程度上彌補被告人在法律知識方面的欠缺，可以幫助被告人充分認識自己的現實處境。強調律師參與，主要是因為律師具有以下權利，為排除非法口供提供了制度保障：（1）偵查階段為當事人提供法律咨詢，代理申訴、控告，向偵查機關了解當事人涉案罪名和案件的有關情況；（2）申請變更強制措施，如為被逮捕的當事人申請取保候審：（3）會見當事人，并且會見不被監聽；（4）自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制案卷材料；（5）具有一定的調查取證權（含向被害人一方的取證行為）；（6）表達律師意見……

按照刑事訴訟的程序（如圖2），刑事訴訟的各個階段均可有律師參與其中，律師參與可以保障非法口供的排除，充分保障律師的在場權，“律師在場權并不僅僅是律師的權利，也是被追訴人的權利”[11]。

圖2 律師在訴訟中可以參與的環節

首先，律師在庭前會議中可以對回避、出庭證人名單、非法證據排除等發表意見；其次，律師在審判長許可后，可以向被告人發問，可以咨詢其作出口供是否自愿、屬實；再者，律師要求證人和鑒定人出庭質證，從而印證當事人的口供；對證人和鑒定人發問以及核實證據；申請專業人士出庭等等。

筆者認為，要保障律師在排除非法口供方面的作用，就需要確保律師在偵查階段的調查取證權。關于律師的調查取證權，學界有三種觀點：其一，公檢法等實務部門認為律師在偵查階段并無調查取證權（根據《刑事訴訟法》第36條）；其二，律師在偵查階段享有有限的調查取證權，對《刑事訴訟法》第36條規定的“三類”特殊證據材料享有調查取證權；其三，律師在偵查階段不僅對“三類”證據材料有調查取證權，對于其他證據材料也享有調查取證權。筆者同意第三種觀點，因為律師在偵查階段是以辯護人身份參加到訴訟中的，況且，非法口供還可能涉及其他證據鏈，理應保障律師相應的調查取證權[5]。立法部門有關權威人士對《刑事訴訟法》的解讀也認可律師在偵查階段的調查取證權[12]。

（二）完善口供證據審查體系。

口供歸根結底仍然是證據的一種，應當完善口供證據的審查體系。一般而言，需要圍繞客觀性、關聯性、合法性進行審查，對于被告方提出非法口供排除申請，一般會明確排除的范圍并提供相關取證的細節，此時法院應著重審查被告方所提出的排除范圍內口供的合法性[13]。審查判斷的主體是公安司法機關（偵查機關、檢察機關、審判機關均為審查責任主體），審查證據既是一種理性思維活動，也是一項訴訟行為，貫穿于偵查、檢察和審判的全過程[3]。審查應遵循依法、全面客觀公正、逐一審查和綜合判斷、運用邏輯規則和生活經驗法則[14]。

對于非法口供，關聯性和客觀性的爭議不大，最關鍵的爭議點在于其合法性，當然，某些情況下其客觀性也可能存在爭議（如被迫承認殺人）。《意見》提出“探索建立重大案件偵查終結前對訊問合法性進行核查制度”，該制度可推廣到任何涉及非法口供的案件。審查口供證據的合法性主要體現在審查證據形式、取證主體、取證收集程序和方法、證據來源等[3]。

完善口供的審查體系還需結合全案的其他證據材料，逐步弱化口供的“證據之王”地位。但是需要注意對反復自白的材料予以排除，讓“毒樹”開正義之花。對于其他證據材料，同樣需要做到事實清楚，證據確實充分、排除合理懷疑。

（三）落實不得自證其罪、無罪推定原則。

前文已經提到，基于我國“如實回答”、《刑事訴訟法》第48條規定口供證據，我國不大可能成立沉默權。也正是因為這樣，才需要推進不得強迫自證其罪、無罪推定的貫徹落實。不得強迫自證其罪有助于偵查機關弱化口供證據的地位，但實踐中仍然存在一定的困難，如強奸、行賄等幾乎無第三當事人的案件，需要當事人的口供予以支撐，并且連接后續的證據鏈條。當前司法實踐中試點的認罪認罰從寬制度在一定程度上鼓勵當事人認罪認罰，從而爭取從寬處理。這里的自我歸罪是在當事人充分了解認罪認罰的性質以及可能導致的法律后果的情況下作出的，認罪認罰期間會引入律師的參與作用，從而保障當事人認罪認罰的自愿性、真實性、完整性、合法性。無罪推定是指未經依法判決之前，對任何人不得確認有罪以及當事人不負有證明自己無罪的義務。因此，落實不得自證其罪、無罪推定等原則，有助于進一步排除非法口供，保障人權。

（四）推進以審判為中心的庭審實質化。

在以審判為中心的司改背景下，推進庭審實質化，“事實證據調查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結果形成于法庭”。證據需要做到客觀真實和法律真實的統一[15]。證明標準應堅持“案件事實清楚，證據確實、充分”。任何被追訴人都有權要求以庭審實質化的方式對其進行公正審判[16]。審判環節作為訴訟的中心階段，是決定著被告人命運的關鍵環節[17]。

1.完善庭前會議非法證據排除程序。根據《刑事訴訟法》的規定，庭前會議中可以申請非法證據排除，引入辯護人的參與作用。按照正常程序，在偵查、審查起訴環節均需要對非法口供予以排除（不得用于審查起訴），假如非法口供材料未被排除而進入到審判程序，辯護人有責任申請非法證據排除，而法院也有義務對此進行審查，在庭前會議確定證據的爭議焦點。

2.法庭質證、法庭調查、法庭辯論。在庭前會議確定爭議焦點后，需要進一步掌握法庭質證、法庭調查、法庭辯論的相關程序。非法口供在某種程度下，會存在一定的重疊和漏洞，引入辯護人可以加強對被告人權益的保障。實務上對于重復自白或者“毒樹之果”存在較大的爭議。在法庭環節，如果被告人在被充分告知了相關訴訟權利以及辯護權得到充分保障的前提下，作出的供述是可以作為合法證據使用的。因為在此環節，其參與了法庭質證、法庭調查、法庭辯護的過程，對相關爭議點具有較為清晰的認識，在此基礎上作出的供述可以視為真實、合法的證據。

3.保障權利救濟。有學者提出律師在偵查階段確立在場權、在審查起訴階段核實證據、律師參與庭審實質化[18]。律師參與有助于充分維護被告人的各項合法權益，被告人如果不服一審判決，可以提起上訴，法律賦予了被告人上訴的權利，保障權利救濟。

（五）明確“刑訊逼供”、“等非法方法”的范疇。

排除非法口供，需要明確“刑訊逼供”和“等非法方法”的范疇。兩高解釋將肉體或精神上痛苦的“劇烈性”作為區分“刑訊逼供”與一般違法審訊行為的判斷標準[5]。但是對于“劇烈性”的范疇并不明確，有學者指出，在判斷或認定“劇烈性”時，既要考慮一般人的耐受程度（一般標準），更要注重特定環境情形中個體的不同耐受性（特殊標準）[19]。一般標準和特殊標準主要為主觀感受，筆者認為還應當關注違法手段本身的殘酷性（客觀標準），如果其是非人道的、極其殘忍的，就應認定為刑訊逼供。對于“等非法方法”，最高檢規則進行的是程度等、最高法是行為等，但還應具有規范的細化標準。

五、結語

非法口供是推進依法治國的絆腳石，雖然我國《刑事訴訟法》確立了非法言詞證據排除規則，但是立法上還需解釋清楚“刑訊逼供等非法方法”的范疇，用以彌補兩高對“刑訊逼供等非法方法”不同解釋帶來的困擾。此外，還需科學界定是否排除非法取證獲得的重復自白，完善對實務的指導意義。在實務中，對刑訊逼供除了一般標準、特殊標準的認定，還應堅持客觀標準。排除非法口供具有理論和實務的雙重必要性，能夠充分保障人權，屬于非法證據排除的種類之一。但我們也應當看到，口供成為“證據之王”自有其特殊的原因，要真正意義上的排除非法口供以及獲取的重復自白，還需進一步完善和落實。

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On Exclusion of Illegal Confessions in China

LV Yun-chuan

The illegal confession is the key factor leading to the mistakes of justice,but we should try to find right way to make use of it.The judicial interpretations of SPC and SPP are not consistent,which bring some troubles in the practice.At present,the guidance of criminal legislation and policy,the empirical example,the extraterritorial reference as well as the specific requirements of rule by law explain the necessity of excluding illegal confession.The approaches to exclude illegal confession include guaranteeing the participate role of lawyer,improving the review system of evidences,obeying the rules of non-self incrimination and the presumption of innocence,promoting the essence of the trial under the background of trial as the center and clearing the range etc.

Illegal confession;Exclusion;Necessity;Approach

DF7

：A

：1674-5612（2017）02-0113-07

（責任編輯：吳良培）

校級創新項目《認罪認罰從寬制度框架下的律師作用》（項目編號：2016SSCX2016039）

2017-02-25

呂云川，（1991-），男，四川遂寧人，中國政法大學刑事司法學院2016級碩士生，研究方向：刑事訴訟法學。