“先抵押后租賃”中除去租賃權規則的適用

馬瑩

摘 要：我國《物權法》第190條第2款規定了“先抵押后租賃”的情況下租賃關系不能對抗先登記的抵押。但并沒有就抵押權實現時，如何處理租賃關系給出明確的規定。該條從文義上來看是處理抵押權人和承租人的關系。但是在實踐中，牽扯抵押權人、抵押人、承租人三方關系以及法院如何依職權“除去”租賃權等問題，頗有爭議。而問題的關鍵在于認定抵押物上存在的租賃關系是否影響了在先設立的抵押權的實現。如有影響，應該“除去”租賃后拍賣。有權“除去”租賃的主體是誰？具體程序如何？“除去”租賃后承租人利益如何保護？這些都是探究的問題。

關鍵詞：先抵押后租賃；除去租賃權

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.09.068

1 問題的提出

現實生活中，為了實現融資和收益的需要，充分發揮物的效用，先抵押后租賃或者先租賃后抵押的情形相當常見。對此，《物權法》第190條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”第一款系“買賣不破租賃”原則在財產先租賃后抵押場合中的應用，體現了法律政策上對承租人的保護，不具有爭議。第二款則是在財產先抵押后租賃中，租賃權不得對抗已經登記的抵押權。之所以這樣規定，是考慮到在抵押權已經登記的情況下，承租人在決定是否承租之前，可以通過查詢相應的登記簿來了解標的物上的權利狀況來決定是否承租。如果承租人查詢后得知標的物上的權利狀態，或者承租人未經查詢登記簿而與出租人簽訂了租賃合同，則要自己承擔抵押權實現時租賃關系消滅的后果。是如何平衡抵押權人利益和承租人利益在法律上的體現。

但是該條在具體適用上不無疑問。例如，登記在先的抵押權實現時，是否無需考慮租賃關系，而徑行適用抵押權實現的程序即可？若否，登記在先的抵押權實現時，租賃合同處于何種狀態？在抵押權實現的強制執行程序中，誰可以“除去”租賃？“除去”租賃后，承租人的利益如何？等等實踐中存在的疑問需要我們進一步去探求法條的規范意旨。

2 在強制執行程序中法院如何判斷租賃對“在先的抵押權實現的影響”

雖然依據《物權法》第190條第2款，抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。但是“不得對抗”并不意味著“租賃關系”當然消滅，只有當租賃關系影響抵押權的實現時，法院才可以除去抵押。所以需要判斷租賃在哪些情況下，會對抵押權的實現造成不利影響。下面本文將逐一檢視一下若干情況：

（1）抵押權設定之后，抵押人簽訂虛假的租賃合同。

這種情況是，抵押人為了防止自己的財產被法院強制執行，與自己的利益關系人簽訂虛假的租賃合同的，（如將租賃合同的簽訂日期偽造到設定抵押的日期之前，并且租賃期間約定為10年以上），即便抵押財產被拍賣，拍賣財產上的租賃權仍繼續存在于拍賣財產之上，從而間接控制自己的財產，影響受讓人的權利。這種情形應該由法院認定為“影響在先的抵押權的實現”。并應該由法院“除去”租賃后拍賣。但是，這涉及到法院是否對租賃合同有實質的審查權的問題。筆者認為，法院應該對租賃合同有實質的審查權。審查的內容應該包括：租賃合同、租賃登記備案情況、租金轉賬憑證等。

（2）負擔租賃關系的抵押財產在第一次拍賣時是否流拍？

對此有的觀點認為，只要出現了第一次流拍，即可認定租賃關系的存在對抵押權的實現產生了不利影響。此時應當除去租賃權后，進行第二次拍賣。筆者對此不無疑問。

《瑞士民法典》第812條第二款，抵押物在拍賣時，抵押權人有請求法院先后進行兩次拍賣的權利。首次拍賣要負擔租賃，若拍定價金足以實現抵押權，就表明租賃沒有影響，應繼續存在。若抵押權不能實現，就進行不負擔租賃的拍賣，這就是第二次報價，拍定價金高于首次報價的，表明租賃確有影響，應終止租賃；拍定價金不高于首次報價，則意味著租賃不妨害抵押權的實現，租賃仍繼續存在。這就是瑞士的雙重報價法。在判斷租賃是否影響抵押權的實現時，先進性兩次拍賣。如果第一次拍賣的拍定價金不足以實現抵押權，再進行第二次不負擔租賃的拍賣，只有當第二次拍定價金高于首次報價時，才確定租賃對抵押權的實現有影響，應該終止租賃。

相比于瑞士的雙重報價法，我國《拍變賣規定》關于拍賣負擔租賃的抵押物的規定則稍顯粗糙。《拍變賣規定》第32條規定拍定財產上原有的租賃權對在先的抵押權的實現有影響時，人民法院應當依法將其除去后拍賣。但是并沒有明確“影響”的標準。此時，如果“除去”租賃后的拍賣仍然流拍的話，將不可逆的造成之前“除去”租賃不合理的結果。且仍然無法判斷租賃是否對抵押權的實現造成了影響。

對此，筆者認為，應該對相關規定予以調整。即，在第一次負擔租賃的抵押物流拍后，不應該立即除去租賃。而應該以不負擔租賃的條件進行第二次拍賣，如果第二次拍賣的成交價金高于首次報價，證明租賃對抵押權的實現有影響；若否，則證明沒有影響，不應該終止租賃關系。筆者觀點的不同之處在于，第二次拍賣時并沒有真正除去租賃，解除租賃關系，只是以“不負擔租賃”作為假定的前提條件，然后依第二次拍定的成交價金作為最終判斷的依據。如果成交價金高于首次報價，即由法院除去租賃。此時受讓人取得的是不負擔租賃的抵押物。如果第二次拍定的價金仍低于首次報價，則租賃對抵押權的實現沒有影響，租賃關系仍應繼續存在。此時，對于首次拍賣的拍定人，如果其愿意支付兩次拍賣的差價，其仍可取得拍賣物的所有權，只是在拍賣物上租賃關系繼續存在。

（3）在當事人協商實現抵押權的場合，筆者認為如果在拍賣過程中由于租賃關系的存在導致了在拍賣程序中第一次拍賣無人應拍或者出價過低。不應該由抵押權人直接“除去租賃”，而應該由抵押權人申請法院予以裁定。畢竟，“除去租賃”對承租人的利益影響較大。從法政策的考量上來說，承租人利益的保護一直是法律關注的焦點。

3 租賃關系消滅后承租人利益的保護

《物權法》第190條第2款，字面上并沒有要求出租人在出租財產時必須書面告知承租人該財產上是否存在抵押。以理性的承租人來說，承租人在承租之前完全可以通過查詢不動產登記簿來探知作為合同標的的不動產上是否存在抵押。然后承租人再根據自己理性的判斷來決定是否承租。

問題是，如果出租人未告知承租人租賃物上有抵押權存在的事實，承租人也沒有通過查詢不動產登記簿的方式查詢租賃物上是否存在抵押，在這種情況下承租人與出租人簽訂了抵押合同。而承租人事實上不知道租賃物上存在抵押的事實。如果在這種情況下，抵押權人主張實現抵押權且以“租賃影響抵押權的實現”為由要求除去抵押，承租人能否要求出租人承擔違約賠償責任？如果不能，承租人是否該自擔損失？

曾有先抵后租的案例，認為“雖然抵押權人實現抵押權時可以不考慮租賃事實的存在，租賃關系對受讓人無拘束力。但是租賃合同有效，由于抵押權人行使抵押權致使承租人不能行使承租權的，承租人可以依據《擔保法解釋》第66條第2款向出租人主張違約請求權”。但是，承租人可以主張違約責任以減輕自己的損失，還是為自己沒有盡到注意義務而為自己的過失買單呢？從《物權法》第190條的文義解釋來說，并不能得出出租人必須將出租財產上設有抵押的情況告知出租人的結論。從理性的經濟人的角度，承租人應該主動了解租賃財產的狀況（出租人故意不告知或者有欺詐的情況除外）。否則，就應該自己承擔損失。

《物權法》第190條第2款重在調整抵押權人和承租人之間的關系而非出租人和承租人之間的關系。雖然從法律解釋上來理解，當租賃關系的存在影響在先的抵押權的實現時，可以“除去”租賃，使承租人自負損失。但是從法政策的考量上來說，未免對承租人過于嚴苛。畢竟相比于出租人或者受讓人來說，承租人并非經濟上的強者。倘承租人租用房屋居住，或者租用廠房設備進行生產，“除去”租賃都會對承租人的生活、生產影響甚巨。對此筆者認為可以從以下兩個方面來保護承租人的利益。

3.1 日本法上的租賃物緩期交付制度

法院依法除去租賃，終止租賃關系后，承租人對租賃物的占有構成無權占有，受讓人可以根據物權返還請求權，要求承租人交出租賃物。但是從法政策的考量上來說，對于承租人的保護不利。對此我們可以借鑒日本法上的租賃物緩期交付制度。《日本民法典》第395條規定，“在受讓人拍定作為抵押物的建筑物起6個月內，承租人可緩期交付。當然，承租人在該期限內沒有用益建筑物的正當權利，故其應向受讓人支付使用建筑物的價金。若承租人不支付該價金達1個月以上，并在受讓人的催告期間內仍不支付的，就失去緩期交付的利益，受讓人可要求承租人交付建筑物。”

3.2 肯定承租人的優先購買權

承租人的優先購買權在拍賣程序中是否適用，理論上有爭議。認為拍賣程序中承租人沒有優先購買權的理由認為，法院依職權除去租賃后，承租人的優先購買權喪失了其前提基礎。肯定拍賣程序中承租人優先購買權的理由是，除去租賃后，雖然承租人不能向受讓人主張其對物的占有、使用，但是租賃關系仍然存在。承租人優先購買權依附的是合同關系而非被法院除去的“租賃權”，且肯定承租人優先購買權無損標的物拍賣價值。

對此，筆者認同肯定拍賣中承租人優先購買權的做法。一方面肯定承租人的優先購買權不會對抵押權人權利的實現構成任何不利影響，且符合優先購買權為了穩定租賃物的使用、物盡其用、更好的發揮租賃物的使用價值的立法目的。

4 結論

“先抵押后租賃”租賃不能對抗先登記的抵押，這個規定本身是“買賣不破租賃”的例外。“買賣不破租賃”這一規則本身是從法律政策上對承租人的利益加以特別的保護。但是，就《物權法》第190條第2款來說，承租人的利益要讓位與在先設立的已經登記的抵押權人的利益。結合《拍變賣規定》，筆者認為在強制執行程序中，“除去”租賃必須由法院認定租賃關系的存在確實對抵押權的實現構成影響，才能出去租賃。而這一評判過程也必須存在可依據的客觀標準。只有如此才能兼顧抵押權人的利益和承租人的利益，而不使法律的天平有所傾斜。

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