不宜將游戲認定為電影類作品

蔣強

著作權法第三條對作品類型的列舉，旨在為版權行業實務操作和法律適用提供一定的指引，是為社會公眾提供便利而非束縛，不應當理解為對作品類型的限定。

近期，有一種觀點認為：游戲作品屬于著作權法第三條第（六）項規定的“以類似攝制電影的方法創作的作品”（簡稱電影類作品），應按照電影類作品對游戲提供保護。筆者以為不妥，淺見如下。

一、游戲的創作方法與攝制電影并不類似

《著作權法實施條例》第四條第（十一）項規定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”這是行政法規對電影類作品的法律定義。在上述定義中，“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”是指創作的結果，“借助適當裝置放映或者以其他方式傳播”是指創作成果的傳播方式，“攝制在一定介質上”指的是創作方法。如果要從法律上考究何為“類似攝制電影的方法”，則只能依據上述定義中的“攝制在一定介質上”。但是，《著作權法實施條例》第四條第（十一）項解釋的對象是“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”，解釋的內容是“攝制在一定介質上”，兩者均包含“攝制”且核心詞也均為“攝制”，屬于循環解釋。因此，依據《著作權法實施條例》第四條第（十一）項的法律定義，不能得出何為“類似攝制電影的方法”。

著作權法第十五條規定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。”由此可見，電影類作品通常有制片者、編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者，通常有劇本。按照理論界和實務界的主流觀點，類似攝制電影的方法是指：由編劇、導演、攝影、作詞、作曲等眾多作者共同創作，以拍攝電影的步驟制作而成。其中，拍攝電影的步驟是指由劇本、分集大綱、分鏡頭劇本，到演員表演、攝像拍攝、導演指導，再到后期剪輯、混音、特效等。

游戲可能有劇本、音樂和后期制作，但沒有演員、導演、制片者，也沒有拍攝環節。游戲的制作方法、步驟、過程與電影作品和電影類作品有很大的區別，不符合電影類作品的定義。

二、將游戲認定為電影類作品將影響權利保護范圍和保護期限

是否將游戲認定為電影類作品，不是一個純理論問題。對游戲作品的定性，還將影響權利保護范圍和保護期限，影響著作權人和使用人的實際利益。

（一）影響權利范圍

著作權法第十條第一款第（十）項規定：“放映權，即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利。”由此可見，著作權法對放映權的權利基礎作出了明確的限定，只有美術作品、攝影作品、電影作品和電影類作品才產生放映權。如果將游戲認定為電影類作品，則游戲產生放映權，游戲著作權人有權禁止他人放映。如果不將游戲認定為電影類作品，則游戲不產生放映權，游戲著作權人無權禁止他人放映。

有觀點認為：即使游戲作品的定性影響放映權，電影院也不放映游戲，因此這種認定對實踐沒有任何影響。筆者認為，電影院一般不放映游戲，但游樂園普遍放映游戲。游樂園中的飛機、汽車、輪船、摩托等玩具的電子屏幕長期、大量地放映游戲，其放映行為未必都經過了游戲著作權人的許可。如果將游戲認定為電影類作品，則游樂園放映游戲的行為構成侵權。如此一來，可能違反著作權法保護放映權的立法初衷，超出立法者調節游戲作品的立法預期，不適當的擴大游戲作品的保護范圍，影響游樂園的經營自由，過度侵占公有領域。

（二）影響保護期限

著作權法對電影類作品、攝影作品的保護期限作了特殊規定，即首次發表之后的50年。除此之外，著作權法對其他類型作品的保護期限作出了一般規定：“著作權屬于公民的，為作者終生及其死亡后50年；著作權屬于法人或者其他組織的，為首次發表后50年。”由此可見，在游戲作品著作權歸屬法人或者其他組織的情形下，是否將游戲作品認定為電影類作品不影響保護期限。但是，在游戲作品著作權歸屬公民個人享有的情形下，如果將游戲認定為電影類作品，將在保護期限上直接扣除作者的有生之年，極大地縮短游戲作品的著作權保護期限，不合理地損害游戲著作權人的利益。

三、新類型作品不需要也不可能由法律、行政法規逐一作出規定

著作權法第三條規定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規規定的其他作品。”有觀點認為，著作權法第三條對作品類型作出了限定，除第（一）至（八）項列舉的作品外，其他作品必須符合第（九）項的規定，即由法律、行政法規作出明確規定。

筆者認為，根據《著作權法實施條例》第二條的規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”因此，只要是具有獨創性、可復制的智力成果，不論何種作品類型，都屬于著作權法保護的作品。著作權法第三條對作品類型的列舉，旨在為版權行業實務操作和法律適用提供一定的指引，是為社會公眾提供便利而非束縛，不應當理解為對作品類型的限定，更不是作品受著作權法保護的額外條件。版權產業的發展日新月異，新類型作品層出不窮，法律、行政法規不必要也不可能對新類型作品及時、逐一作出規定。以法律、行政法規沒有規定游戲這一新類型作品為由，將游戲作品認定為電影類作品，有削足適履的嫌疑，也使游戲作品的法律適用顯得不倫不類、脫離實際。

四、著作權法第三條屬于開放式條款，不應當作出封閉式解釋。

有觀點認為，游戲作品固然不符合電影類作品的定義，也確實應當被認定為新類型作品，但鑒于著作權法第三條第（九）項“法律、行政法規規定的其他作品”的明文規定，新類型作品的認定在現行著作權法上沒有法律依據，將游戲作品認定為電影類作品實屬迫不得已。

筆者認為，著作權法第三條規定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：……”其中，“包括……”屬于開放式表述，而“由……組成”屬于封閉式表述。參照《專利審查指南（2010版）》第二部分第十章第四節的規定：“‘包括……屬于開放式權利要求，表示組合物中并不排除權利要求中未指出的組分；‘由……組成為封閉式權利要求，表示組合物中僅包括所指出的組分而排除所有其他的組分。”《專利審查指南》的上述規定可以為著作權法第三條的解釋提供合理的啟示。鑒于著作權法第三條采用“包括……”的開放式表述方式，其中的“包括”可以解釋為“包括但不限于”。因此，在法律適用上，著作權法第三條完全存在合理解釋的空間，即著作權法第三條可以解釋為：“本法所稱的作品，包括第（一）至（九）項列舉的作品，也包括第（一）至（九）項未列舉的其他新類型作品。” 因此，新類型作品的認定在現行著作權法上并非沒有法律依據，將游戲作品認定為電影類作品其實可以避免。眾所周知，著作權法第二十二條以窮盡列舉的方式規定了合理使用的12種情形，根本沒有兜底條款，在12種情形之外認定合理使用從字面解釋上完全沒有解釋的空間。但是，在立法滯后的情況下，為了公正處理案件，有些法院從合理使用的立法目的出發，解釋被控侵權行為符合合理使用的實質性要件，取得了良好的法律效果和社會效果。相比之下，對著作權法第三條作出上述解釋在邏輯上更容易，解釋過程比較合理，解釋的法律效果和社會效果也都很好。因此，我們應當合理解釋著作權法第三條，將游戲作品認定為新類型作品。