商業老字號權利沖突的解決之道

侯占恒

由于商業老字號傳承的特定歷史背景、傳承人法律意識淡漠、法律和行政法規等規范性法律文及相關政策還有待完善等多種原因，商業老字號在進行知識產權保護過程中產生了很多權利沖突的法律問題。其中“使用在先并有一定影響”、“歷史淵源”、“現有市場格局的維護”等因素如何在權利沖突問題中客觀看待并協調解決，關系到商業老字號持續穩定的發展。筆者結合“樊記”（及圖）商標異議復審行政糾紛案，就解決權利沖突問題提出自己的見解。

我國商業老字號帶有濃厚的文化底蘊和鮮明歷史印記，它們是中國近、現代商業發展史的拋面層、活化石，系具有鮮明時代烙印的商業體，大多開辦于解放前，以個體或個人合伙的“前店后廠”方式開展商業經營活動。商業老字號經過解放初期的社會主義改造，要么收歸國有，要么就此中斷。1978年改革開放以后，在鼓勵多種經濟形式發展的大環境下，原先中斷的商業老字號的傳承人或國營單位紛紛開始著手恢復老字號的生產經營活動。基于老字號的優良產品質量以及誠信的商業作風，一部分老字號很快恢復了活力，并打開了市場。但由于商業老字號傳承的特定歷史背景、傳承人法律意識淡漠、法律和行政法規等規范性法律文及相關政策還有待完善等多種原因，商業老字號在進行知識產權保護過程中產生了很多權利沖突的法律問題。其中“使用在先并有一定影響”、“歷史淵源”、“現有市場格局的維護”等因素如何在權利沖突問題中客觀看待并協調解決，關系到商業老字號持續穩定的發展。筆者結合“樊記”（及圖）商標異議復審行政糾紛案1，就解決權利沖突問題提出自己的見解。

一、基本案情

樊記臘汁肉作為西安特色小吃由樊炳仁、樊鳳祥父子初創，最初由樊氏父子在西安沿街叫賣。1926年樊鳳祥（字茂春）子承父業，定字號為“義茂春”，后建店經營取名“樊記臘汁肉鋪”，1949年5月1日設立私營獨資企業，由西安市人民政府企業登記機關核準登記，核定名稱為“樊鳳祥臘肉鋪”。1956年該店實行公私合營，名稱為“公私合營樊記臘汁肉鋪”，一直以“樊記”為字號從事經營活動，樊炳仁受聘為技師，樊鳳祥任私方經理。后該店轉為國營，變更名稱為西安市大華餐飲有限責任公司樊記臘汁肉店（簡稱西安樊記）。1989年10月6日西安樊記的臘汁肉被商業部審定批準為“商業部飲食優質產品金鼎獎”， 1999年被評為“陜西名小吃”，并于同年被國內貿易部認定為“中華老字號”。2000年9月5日西安樊記的“樊記臘汁肉夾饃”被中國烹飪協會認定為“中華名小吃”；2001年12月5日被陜西省商業聯合會認定為“陜西中華老字號”。

上世紀九十年代初，樊鳳祥孫媳齊燕俠在工商行政管理機關登記注冊“西安市蓮湖區義茂春樊家臘汁肉鋪”（即西安樊家臘汁肉餐飲管理有限公司的前身，簡稱西安樊家），主營臘汁肉夾饃。1996年1月29日西安樊家曾向商標局提出“樊記”商標注冊申請，指定使用在第29類“臘味、熟肉”商品上和第42類“餐館”等服務項目上，兩商標初步審定公告后西安樊記提起異議，經商標評審委員會異議復審并作出裁定，認為“樊記”是西安樊記在先使用并有一定影響的未注冊商標，也是西安樊記的字號。西安樊家的注冊行為損害了西安樊記的前述合法在先權利，依法不予核準注冊。西安樊記曾于2002年2月4日被陜西省商業聯合會認定為“陜西中華老字號”。

1998年6月22日，西安樊記向商標局提出第2019218號“樊記”（及圖）商標的注冊申請，申請注冊的服務類別為第42類：餐館、備辦宴席、快餐館、自助食堂。西安樊家在初審公告期內向商標局提出異議申請，在該申請被駁回后，又向繼續提出復審請求，認為“樊記”（及圖）商標的注冊申請損害了西安樊家在先字號權、在先使用的“樊記”未注冊商標權利，并與西安樊家在先注冊的“樊家”商標構成近似商標標志。商標評審委員會駁回其復審請求。西安樊家遂向法院提起行政訴訟。

法院經審理認為，在西安樊家提交的證據中，無法證明在公私合營前“樊記”是西安樊家持續使用的主要商業標記，并已形成一定知名度，具有較高的商業信譽和市場價值。1956年西安樊家的臘汁肉店實行公私合營，其后人自此很長時間停止經營，直至改革開放后才再度營業。恢復營業后，西安樊家亦無證據證明其曾使用“樊記”字號。而解放前樊氏父子在經營活動中使用“樊記”時間很短，此后因為歷史原因而中斷使用。西安樊家稱其作為樊家后人有權繼承“樊記”商號權的理由不成立。與此同時，西安樊記卻持續使用“樊記”字號，并且在制作工藝、經營管理、服務宣傳等方面不斷改善，企業信譽和知名度不斷提高，其生產的“樊記臘汁肉”于1989年獲商業部“金鼎獎”等榮譽。可見，在公私合營至注冊“樊記”商標期間，西安樊記通過其長期使用“樊記”字號在當地具有了較高的知名度。西安樊家關于對“樊記”享有在先商號權的主張缺乏事實依據。樊氏父子雖在經營活動中曾使用過“樊記”，但該使用并不具有歷史的延續性，西安樊家提交的證據亦不能證明曾將“樊記”作為商標使用取得了較高的知名度和市場價值。在本案中，雖然兩商標核定使用的服務項目屬于同一種或類似服務，單純比較兩標識亦存在近似之處，但西安樊記的持續性使用以及曾多次獲得各項榮譽，能夠證明西安樊記已經通過長期使用“樊記”商標，在相關公眾中建立起較高的市場知名度，可以與“樊家”商標核定使用的商品來源相區分。

二、本案中體現出的商業老字號歷史演進過程及產生權利沖突的成因

1.商業老字號的歷史演進

通過前述案例呈現的商業老字號歷史演進可分為三個時期：第一個時期是從1952年開始至1956年結束的社會主義改造，以實現全行業公私合營為標志。在這一時期之前，部分商業老字號基于自身原因就已經歇業，不再經營。繼續經營的商業老字號通過這一時期的社會主義改造運動，原私營業主陸續退出經營管理活動，老字號陸續轉歸國營。第二個時期是從1966年開始至1976年結束的文化大革命，部分商業老字號停止經營或解散，繼續經營的商業老字號中有的被迫更改字號名稱，如“亨得利”，有的雖保留原字號但經營異常艱辛，如“榮寶齋”。第三個時期是1978年至今開展的改革開放。在此時期，商業老字號的恢復和發展伴隨改革開放不斷深入進行，演進路徑更趨多樣化：

（1）在第一時期之前停止經營的商業老字號后人，在第三時期重新將老字號用于個體經營活動，同時社會資本亦借助手工技藝傳承技師背景使用相同字號開展經營活動，如“信遠齋”。

（2）在第一時期之前就停止經營活動的商業老字號，在第三時期由無關聯的經營主體使用老字號開展經營活動，如“天錫樓”。

（3）在第一時期之后轉變為國有經營，但在第二時期一度停止經營的國營商業老字號單位，在第三時期重張經營。在此期間，原老字號私營業主后人也重新使用老字號開展經營活動。比較典型的是恩元居。

（4）在第一時期之后轉變為國有持續經營至今的商業老字號，在第三時期原私營業主后人也重新使用老字號開展經營活動。本案就屬于此種情形。

（5）在第一時期之前就經營規模較大，擁有多家分支機構的商業老字號，在經歷前兩個時期后，各分支機構取得獨立自主經營權，不再受總店約束，在第三時期協調發展產生沖突，如“榮寶齋”、“亨得利”。

2.案件所體現的問題成因

本案爭議的關鍵就在于權利沖突問題，即西安樊記、西安樊家歷史演進過程中對于“樊記”商標標志使用的延續性以及由此獲得的商譽，誰是主要的貢獻者，參與者，恢復性使用的正當性如何體現。這一問題成因的關鍵就在于商業老字號歷史演進中各利害關系人的合法權益形成過程以及后續各自合法民事權益的邊界存在差異。

三、解決問題的思路

既然歷史原因是產生商業老字號權利沖突的主因，如何將法律基本原則與特定法律規范加以結合適用于協調“使用在先并有一定影響”、“歷史淵源”及“現有市場格局的維護”等因素，對于解決權利沖突具有重要意義。特別是法律基本原則中的誠實信用原則、公平競爭原則和保護在先權利原則，對于特定法律規范適用時具有較強的張力，可以作為解決權利沖突問題的著力點。

誠實信用原則在本案中主要體現為：西安樊記在餐館服務行業持續使用“樊記”作為商號和商標，具有較高市場知名度，相關公眾已經對其提供的餐飲服務與“樊記”商標建立了對應性認知。而西安樊家僅僅在解放前的較短時間內使用過“樊記”作為商號，其對于“樊記”商號目前所獲得的商譽沒有做出實質性貢獻，其申請“樊記”作為商標有悖客觀歷史事實，不具有正當性。

公平競爭原則在本案中主要體現為：西安樊記和西安樊家均在一定區域內的餐飲行業具有較高市場知名度，雙方作為市場競爭參與主體，應在同一市場條件下，共同接受市場規律的評判，并各自獨立承擔競爭結果。西安樊家不應通過注冊“樊記”商標的手段，達到冒用西安樊記商譽，謀求不當利益的目的。

保護在先權利原則是誠實信用原則的一種具體表現形式，在本案中主要體現為：西安樊記使用“樊記”作為未注冊商標和商號可以追述到解放初，通過持續商業宣傳和使用，已經在餐飲行業具有較高市場知名度。其商號權以及作為有一定影響的未注冊商標權益均具有合法性。西安樊記申請注冊“樊記”商標的行為具有使用在先的事實基礎。而西安樊家曾申請注冊“樊記”商標未果，其阻止西安樊記注冊“樊記”商標也未得償所愿，究其原因就在于其對“樊記”標志沒有在先使用的相關證據，不具有相應的在先權利基礎。

有一個事實細節還需強調一下，那就是西安樊家是擁有“樊家”注冊商標的。商標授權機關以及后續的司法審查均對此予以客觀評述并對歷史淵源予以認可。在此筆者認為，采取“歷史、現實、公平的裁判模式”2，即在對具有“歷史淵源”的非惡意注冊事實加以認定的前提下，兼顧“現有市場格局” 的考量因素，對于妥善處理商業老字號權利沖突具有積極意義。

四、審理商業老字號有關權利沖突問題的建議

1.與商業老字號具有歷史淵源的個人或者企業，在未違反誠實信用原則的前提下，將“老字號”注冊為企業名稱，未引人誤解且未突出使用該字號的，不構成不正當競爭或侵犯注冊商標專用權，可以依據《商標法》第五十九條第三款規定在原使用范圍內繼續使用該字號和未注冊商標。

2.與商業老字號不具有歷史淵源的個人或者企業，將“老字號”注冊為企業名稱，并以商業老字號的歷史進行宣傳的行為屬于違反誠實信用原則的行為，不能認定為在先合法性使用。依照《商標法》第三十二條規定，未滿足“在先使用并有一定影響”的構成要件，不予保護。

3.如何認定采取了“不正當手段注冊”以及違反誠實信用原則的考量關鍵因素在于“經營主體與商業老字號有無歷史淵源”。而具備特定歷史淵源的主體認定因素包括：老字號的后人、傳承人、掌握手工技藝的技師等。與公共利益最為密切相關的因素是傳統手工技藝的全面掌握。此外，就商業老字號的歷史進行商業宣傳活動中，應當秉承客觀、全面、包容的原則，這也是公平競爭原則的具體體現。

4.“歷史、現實、公平的裁判模式”3具體體現為，在具有“歷史淵源”對非惡意注冊事實加以認定的前提下，還需兼顧“現有市場格局” 的考量因素，這體現了公平競爭原則和保護在先權利原則，是對《商標法》第三十二條適用的具體化。

5.即便曾經具有一定市場知名度，但沒有持續性使用對“具有一定影響”的事實認定會產生較大影響，主張在先權利的基礎并不令人信服。如他人并無惡意的前提下注冊使用與老字號相同或近似的商標標志，且通過使用具有一定市場知名度，從利益平衡角度考慮，維持現有市場格局并無不妥之處。

除上述建議外，筆者還認為針對商業老字號的立法完善應當立足于現有法律體系穩定下的司法政策、行政執法政策的細微調整。這種細微調整就是特事特辦，就是針對商業老字號遺留問題的過渡期的政策。商業老字號企業要及時解決遺留問題，不能把過渡期的政策當成今后經營活動的常態來看待。“中華老字號”認定的年代是1956年之前，各地方老字號認定的經營期間從30年到50年之間。按照現行的時間結點，今后三十年我國將有一大批改革開放后發展壯大的現代企業步入老字號的行列，遺留問題的過渡政策不可能繼續持續。今后商業老字號的創新發展工作重點更應當放在技藝的發掘與傳承上，對于主體的恢復應當非常慎重。商業老字號的發展應當把握住“精致”與“時尚”兩個關鍵點。“精致”是匠人精神的外在體現，而“時尚”是理念與現代元素（歷史文化元素）的綜合體。商業老字號把握住這兩個關鍵點，就可以從“跟隨時尚”到最終“引領時尚”。為復興中華文化、振興祖國作出歷史貢獻！