知識產權侵權訴訟中侵權人賬簿資料的審查與應用

趙千喜

關鍵詞

知識產權

損害賠償

舉證妨礙

2013年修訂的商標法第六十三條第二款規定：“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。” 商標法的上述修訂內容在專利法和著作權法修訂草案中被繼續吸收援用，著作權法修訂草案（送審稿）第七十六條第四款規定和專利法修訂草案（送審稿）第六十八條第三款也都作了類似規定。從提高知識產權侵權賠償數額判賠準確性，制止侵權人通過拒不舉證規避侵權民事賠償責任的角度考慮，在知識產權立法中增加有關侵權人舉證妨礙的規定，無疑具有積極意義。但法律規定所意圖達到的良好目的，需要通過公正、科學的程序機制以及具體的司法裁判活動才能實現。在此，筆者擬就人民法院責令侵權人提供侵權賬簿、資料時可能存在的問題作如下探討。

一、人民法院責令侵權人提供賬簿資料的前提條件

以商標法的規定為例，人民法院責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料的前提條件至少有兩項，其一為權利人已經盡力舉證，其二為相關賬簿、資料主要由侵權人所掌握。

就第一項條件而言，由于知識產權侵權民事訴訟中當事人身份情況、所涉知識產權權利類型及被訴侵權行為的表現形態等千差萬別，很難從正面對權利人是否已盡力舉證劃出具體明晰的判斷標準，需要法官依個案情況來判斷。從司法經驗看，由于權利人的經營獲利與侵權人的行為之間并不存在著必然的負向關系，且權利人并不必然存在許可他人使用自身知識產權的情形，一般不能以權利人未就侵權所受損失或許可費情況進行舉證而拒絕要求侵權人提供賬簿、資料。而在是否就侵權人的獲利情況舉證方面，則可以對權利人作出一定的要求。如果權利人完全怠于就侵權人的獲利進行舉證或者無法就不能對侵權人獲利舉證的原因加以合理說明，則不具備該第一項條件。當然，考慮到權利人獲取侵權人獲利證據存在的困難，在常規的制造、銷售產品侵權案件中，如權利人已依循正常的取證手段，就侵權人經營規模以及被訴侵權產品的價格、銷售渠道、地域范圍等進行了調查并舉證，可以認定權利人已就確定損害賠償數額盡力舉證。

就第二項條件而言，在未有司法解釋作出明確規定之前，也需要法官根據具體案情和司法經驗來判斷與侵權行為相關的賬簿、資料是否主要由侵權人掌握。結合過往的實踐經驗，以下情形下可以推定侵權人掌握該等資料：1、侵權人為具有一般納稅人資格的企業。根據我國稅收管理規定，具有一般納稅人資格的企業應按照國家統一的會計制度規定設置賬簿，根據合法、有效憑證核算并能夠提供準確稅務資料。因此，在有證據顯示該類企業實施了制造或銷售侵權產品的行為時，要求其提供與侵權行為相關的賬簿資料自然合法有據。2、與侵權行為相關的直接證據顯示侵權人應保留有制造或銷售侵權產品的管理系統或臺賬。對此可通過被訴侵權產品上標注的生產信息、侵權產品的銷售單據形式等判斷。如侵權人生產的被訴侵權產品標注有完整的產品生產執行標準、生產批次代碼、生產日期等信息，或者侵權人銷售被訴侵權產品時提供的單據為有交易序列號的機打單據等情形，可以認定侵權人掌握有完整的與侵權行為相關的賬簿資料。3、侵權產品系通過第三方網絡交易平臺或APP應用程序等方式銷售。因該類線上交易方式在銷售發生時會生成相應的銷售數據信息，要求侵權人提供與被訴侵權產品相關的銷售數據信息資料自不為過。當然，對于實踐中多發的終端銷售者銷售侵權產品案件，因該類侵權人通常屬于小規模納稅人甚至是未辦理營業登記的個人，不可能建立完備的財務賬冊體系，一般不宜強行要求其提供與侵權相關的賬簿、資料。

應予注意的是，專利法修訂草案第六十八條第三款對人民法院要求侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料還附加了一項條件，即“人民法院認定侵犯專利權行為成立后”，也即是說還將侵權成立作為要求侵權人提供賬簿資料的前提條件之一。從司法程序上分析，要求侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料顯然是人民法院訴訟過程中實施的行為，而在審判程序尚未結束的情況下即認定侵權行為成立并要求侵權人提供于己不利的證據，不僅與判決書送達前不預先明示案件處理結果的司法原則相悖，也有可能遭致侵權人的質疑反對。相較之下，商標法以及著作權法修訂草案未將侵權行為成立作為責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料的前提條件更為可取。

二、人民法院責令侵權人提供賬簿資料的時間節點

按照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“民訴法司法解釋”）第九十七條的規定，人民法院應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。但就人民法院是在審理前的準備階段還是在后續的侵權調查階段要求侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料，缺乏明確的結論。實踐中，由于損害賠償是知識產權侵權訴訟中排序最后的實體問題，在權利歸屬、侵權比對等先決性問題未解決的情況下，人民法院通常不會在首次確定舉證期限時即指明要求被訴侵權人就與侵權行為相關的賬簿資料進行舉證。當然，隨著訴訟進程的推進，有關損害賠償問題會在在法庭調查行將結束階段凸顯，如果此時責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料，直接結果是正在進行的庭審需中止而待侵權人提交相關賬簿資料后再行開庭，導致案件程序延宕并增加訴訟成本。如果簡單地將責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料的時間調整為送達起訴狀副本和舉證通知書階段，也有不妥。因為在未對訴訟雙方主體資格是否適格、權利人的權利是否穩定有效（專利案件）、被訴侵權人的行為是否構成侵權等問題進行調查的情況下，要求被訴侵權人提交與侵權行為相關的賬簿資料，似有操之過急之嫌，也可能引起被訴侵權人對法院公正司法的不信任感。

對于上述兩難問題，筆者認為，首先應準確把握責令侵權人提供賬簿資料的條件，避免不必要或不恰當的使用。對于當事人已就權利人損失、侵權人獲利或者合理許可使用費標準進行舉證的案件以及日常多發的個體經營者銷售侵權產品的案件，均沒有太大必要責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料。責令侵權人提供賬簿資料主要應針對被訴侵權人為具有一般納稅人資格且該行為人直接實施了制造、銷售侵權產品的案件，或者權利人所舉證據顯示該侵權人客觀上確實持有與侵權行為相關的賬簿、資料的案件；其次，對于權利穩定而侵權可能性較大的案件，人民法院可以依權利人的申請，在向侵權人首次送達舉證通知書時即要求其提交與侵權行為相關的賬簿資料。如權利人在起訴前已盡力調查而與侵權行為相關的賬簿資料確實主要由侵權人持有，其可以在起訴時一并向法院遞交請求法院責令侵權人提交賬簿資料的申請。應注意的是，因知識產權民事侵權案件主要涉及權利人的私人權益問題，人民法院應遵守客觀中立的司法立場，不宜主動要求侵權人提交與侵權行為相關的賬簿資料。同時，在處理權利人遞交的申請時，雖不宜將侵權成立作為責令侵權人提交賬簿資料的條件，但考慮到舉證妨礙措施施行的必要性和實際功用，人民法院可以要求權利人在申請中就主張權利的法律狀態、侵權比對等作出清楚完整的說明，以便于法院盡快作出決定；再次，對于剩余的極少數權利不穩定、侵權與否較難判斷的案件，可以依循正常的審理程序，待權利歸屬、侵權比對及抗辯等問題調查結束之后再要求被訴侵權人提交與侵權行為相關的賬簿資料，之后再行開庭審理或者由當事雙方在庭審結束后針對侵權人提供的賬簿資料發表專門的質證意見。

三、人民法院對侵權人提交的賬簿資料的審查及應用

在目前的知識產權侵權民事訴訟中，侵權人主動提供或按法院要求提供賬簿資料的情況還不多見，但也有不少法院開始嘗試要求去侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料。而對很少接觸賬簿資料、習慣于按法定賠償規定判賠的法官而言，從侵權人提交的賬簿資料中核實清楚侵權獲利情況卻并非易事，有很多細致而又復雜的問題需要加以注意。

其一，侵權人提供的賬簿資料記載與侵權產品之間可能并不存在著清楚明晰的對應關系。撇開侵權人提交的賬簿資料的真實性不論，如若侵權人提交的賬簿資料標注的產品名稱、規格型號等與被控侵權產品名稱、型號完全一致，根據侵權人提供的賬簿資料來核實計算侵權產品的生產、銷售總計價額等問題不大。但如果侵權人提供的賬簿資料中記載有多種產品（含不同規格型號）的銷售數量和金額等，而被控侵權產品僅系其中一種產品或某一規格型號的產品，此時能否一概將賬簿中與被控侵權產品名稱或規格型號不同的記錄均排除在侵權損害賠償計算之外，似有爭議。從侵權人立場來講，在權利人系就單個產品提起侵權訴訟時，有關侵權損害賠償的計算也應局限在權利人舉證侵權的產品范圍之內，超出權利人舉證侵權之外的其他產品，包括名稱、規格型號不同的產品，均不應納入侵權損害賠償計算范圍。但從權利人維權角度分析，如果僅僅因產品名稱或規格型號上的差異而將賬簿中的相關記錄排除在侵權損害賠償計算之列，有可能造成權利人最終索賠金額甚微或者需就多種不同名稱或規格型號的產品逐一提起侵權訴訟的結果。更為復雜的情形是，在侵權人提交的賬簿資料只有關于某類產品的籠統記載而未按產品的具體名稱、規格型號作分類記錄，侵權人主張只有部分銷量涉及侵權產品時，法院還得面臨是否需就此進行更深入調查的問題。

其二，依據侵權人提供的賬簿資料計算侵權獲利需解決資料是否齊備、核算方法是否準確等問題。立法雖確立了人民法院可以責令侵權人提交與侵權相關賬簿資料的制度，但有關侵權人獲利的具體核算則完全依賴于人民法院審查后的判斷。即使是普通的銷售產品侵權案件，侵權人提供的賬簿資料能全面、清楚記載侵權產品進貨成本及銷售收入的情況殊為少見，更多的情況是賬簿資料不連續、記載數據有遺漏缺失。而在制造產品侵權案件中，有關侵權人獲利的計算則更為復雜。縱使侵權人能提供與侵權產品相關的全部賬簿資料，按照一般的財務核算要求，在計算侵權人制造銷售侵權產品的獲利時，需要從侵權產品的銷售收入中核減相關的生產成本，包括直接材料、直接人工和制造費用等。而法官作為非財務領域的專業人士，要想從大堆賬簿資料中確定侵權人的獲利勢必需要借助專業會計機構的工作才行。

因此，在侵權人按法院指令要求提供相關賬簿資料后，人民法院需對有關賬簿資料進行仔細審查，而不可習慣性地按照法定賠償的方法確定賠償數額。具體言之，在侵權人實施的是銷售侵權產品的行為時，人民法院在組織雙方對賬簿資料的真實性和關聯性進行質證后，可以依循如下原則進行審查處理：1、侵權人提交的賬簿資料齊全、連續，所載內容與被控侵權產品的名稱、規格型號相對應的，可以按照侵權人在權利人指控侵權期間銷售侵權產品的收入減去侵權產品進貨成本后的差額計算其侵權獲利（銷售收入-進貨成本=侵權獲利）。權利人僅以侵權人提交的憑證為單方制作但未能提出充足理由否認賬簿資料記載真實性的，對權利人的主張不應予以支持，否則將使已按法院要求提供賬簿資料的侵權人承擔過多的不利益；2、侵權人提交了與侵權行為相關的賬簿資料，但有關賬簿資料不連續、齊備的，應責令侵權人說明原因。侵權人能夠做出合理解釋說明的，對缺少賬簿資料記載的部分可以參酌既有證據反映的獲利情況進行推算；侵權人不能做出合理解釋的，則可以參酌權利人意見以及侵權人已舉證證據，就未有賬簿資料佐證查實的部分作不利于侵權人的推算；3、侵權人提交了與侵權行為相關的銷售賬簿資料，但侵權產品進貨、銷貨和存貨項目資料有缺漏，導致無法準確核算侵權獲利的，可以根據查實的侵權產品銷貨數量和價格并參考權利人有關侵權產品利潤率或進貨成本的主張確定侵權人的獲利；4、侵權人提交了與侵權行為相關的賬簿資料，但主張與侵權產品有關的銷貨數量或價款中還包括非侵權產品在內，人民法院也應要求侵權人予以說明。侵權人能夠就此進行說明并證實其他產品并非侵權產品的，應將非侵權產品的相應數量或價款剔除在侵權損害賠償計算之列。如侵權人主張應予剔除的其他產品與侵權產品相比僅是在商品名稱記載或者規格、型號上有不同，則原則上不應予以剔除，除非權利人起訴時明確將其侵權損害賠償的請求范圍限于特定名稱或規格、型號的產品。

較之根據賬簿資料計算侵權人銷售侵權產品的獲利而言，通過賬簿資料計算侵權人制造侵權產品的獲利則更為困難。如侵權人提供的賬簿資料只有侵權產品的對外銷售收入數據而缺少生產成本數據，人民法院可以向侵權人釋明，侵權人拒不提供生產成本數據或者不能就相關成本構成作出合理解釋的，可以參考權利人有關侵權產品利潤率或制造成本的主張確定侵權人的獲利，或者根據公開渠道獲得的相關財務數據對侵權人的侵權營業利潤進行審計后確定侵權賠償數額。如果侵權人按法院要求提交了與侵權行為相關的賬簿資料，包括生產成本和銷售收入方面的臺賬及憑證資料，可以先由雙方當事人據此核算侵權獲利；雙方不能就侵權獲利核算達成一致意見的，可以考慮委托有司法會計鑒定資格的機構進行司法審計。在委托審計時，人民法院應確定好委托審計所針對的產品項目、計算期間等事項，以免司法審計不當超出或限縮侵權損害賠償的范圍。考慮到舉證責任分配的公平性，如侵權人已提供司法審計必需的資料而權利人不預付審計費用，導致無法通過專業的司法審計方式計算侵權人獲利，人民法院原則上宜根據侵權人舉證及計算情況確定有關侵權獲利。如果系因侵權人不配合提供賬簿資料導致司法審計不能進行，則返歸由侵權人負擔相應的不利后果，人民法院可以參酌權利人意見以及侵權人已舉證證據，就有關侵權獲利情況作不利于侵權人的推算。

四、人民法院責令侵權人提供賬簿資料時需注意的其他問題

人民法院在責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料時，除了要準確把握該制度應用的前提條件和時間節點外，還有以下幾個相關聯的問題要加以注意。

其一，不能將責令侵權人提供賬簿資料與權利人提出的調查取證申請相混同。在知識產權侵權訴訟中，也有不少權利人會向人民法院提出申請，請求人民法院到稅務機關或者侵權人的客戶處調取與侵權產品有關的銷售發票或資料。那可否因立法規定了人民法院可以責令侵權人提交與侵權行為相關的賬簿資料而否定權利人的調查取證申請呢？筆者認為兩者雖然都與確定侵權損害賠償的事實有關，但兩者的適用條件和針對對象各有不同，不能相互替代。人民法院在特定條件下責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料，屬于法律規定的舉證妨礙制度，相關規定亦可見于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條，其著眼點在于對持有證據而拒不提交的當事人克以不利益。而根據民訴法司法解釋第九十四條的規定，有關調查取證限于證據由國家有關部門保存，涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私以及當事人因客觀原因不能自行收集等情形，其著眼點在于解決當事人調查取證能力不足的問題。因此，對權利人提出的調查取證申請，人民法院仍應按照當事人申請法院調查取證的規定予以處理。不論調查取證是否取得相關證據，均不妨礙人民法院在訴訟程序中按規定責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料。同時，人民法院通過調查取證程序取得證據相較侵權人自行提交的證據而言更加具有真實性，可以用于輔助甄別侵權人提交的賬簿資料的真實性與完備性。

其二，不能將侵權人提供部分賬簿資料與拒絕提供、提供虛假賬簿資料的法律后果相等同。在侵權人能提供與侵權行為相關的全部賬簿資料時，根據侵權人提供的賬簿資料來計算其侵權獲利自不待言。如若侵權人僅能提供指控侵權期間的部分賬簿資料，或者僅能提供與侵權產品生產或銷售活動有關的部分數據資料，導致侵權獲利不能全面核實清楚時，可否直接參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額？對此，筆者認為，侵權人不能完整提供賬簿資料與拒絕提供、提供虛假賬簿資料在行為性質上具有區別，在能夠確認相關賬簿資料真實性時，不宜直接參考權利人的主張和提供的證據判定侵權賠償數額。為使侵權損害賠償數額更接近客觀實際并符合公允原則，應將侵權人提供的該部分賬簿資料納入侵權損害賠償考慮因素之內。在權利人未舉出其他更為有利證據時，對侵權人賬簿資料記載時間或項目上有缺遺漏失的，可以參酌現有賬簿資料記載的單位時間內最高銷售收入或最低成本作為相應的替代計算數值，或者按對權利人有利的原則選擇行業內的數據作為替代計算數值。

其三，不能主動將侵權人提供的賬簿資料作為侵權人是否應承擔侵權責任的依據。根據商標法以及專利法修訂草案、著作權法修訂草案的立法規定，人民法院責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿資料應出于“確定損害賠償”的目的，而不能出于確定侵權是否成立的目的。如證明侵權行為存在的證據確實有毀損、滅失的風險，可以由權利人通過申請人民法院采取證據保全措施的路徑加以解決。此外，也有部分侵權人為避免被法院推定為拒不提供全面的賬簿資料，不加區分地將所有賬簿資料均向人民法院提交。在這些賬簿資料中很有可能包含有權利人未曾主張或發現的侵權行為，對此該如何處置，實踐中有不同的做法。曾有法院在權利人未主張和發現的情況下，將網絡平臺服務提供商提交的賬簿資料記載其在侵權商品鏈接刪除后仍有類似商品銷售為由，判令網絡平臺服務提供商對用戶之后的侵權行為承擔連帶責任。對此，筆者認為，如侵權人提交的賬簿資料顯示其還有其他未曾發現的侵權行為，在權利人未曾主張或舉證的情況下，人民法院不宜主動將該賬簿資料作為其應承擔侵權責任的依據，否則有違民事訴訟不告不理的原則。對于賬簿資料中其他涉嫌侵權的記錄，如超出本案侵權訴訟范疇，或屬于另外的訴因，可以由權利人另行主張，人民法院不宜在案件中一并裁判。

五、結語

可以預見，隨著舉證妨礙措施在知識產權民事侵權訴訟中的深入貫徹，有關侵權人拒不提交與侵權行為相關賬簿資料的情況將有所改觀，知識產權侵權損害賠償問題必將向著更深入、更細致和更專業的方向發展。法官需要在具體的司法審判工作中，恰當把握責令侵權人提供賬簿資料的時機和條件，同時妥善地根據侵權人提供賬簿資料的情況確定侵權損害賠償數額，不斷提高知識產權民事侵權判賠工作的透明度和可信度。