也論“違法使用”與商標法第32條之“已經使用并有一定影響”的關系

傅鋼

關鍵詞

商標法第三十二條

違法使用

已經使用并有一定影響

《中國知識產權》雜志公眾號2017年2月15日發表了一篇題為《違法使用與商標法第三十二條后半句規定的“一定影響”的關系》的文章（以下簡稱“215文”）1。筆者對文中的部分觀點表示贊同，但對其他的許多觀點則不敢茍同。

“在違禁品上的商標使用”是否適用《商標法》第三十二條（原《商標法》第三十一條）后半段規定的“已經使用并有一定影響”關系到未注冊商標權益的保護前提，涉及到對國際公約的理解以及商標法與刑法等公法的關系等深層次理論問題，不得不辯。

“215文”認為，商標使用在法律禁止生產、銷售或者提供的商品或者服務上具有一定影響的，可以產生阻卻他人在同類或類似商品上申請相同或近似商標的排他效力。筆者認為，這一觀點值得商榷。與商標相關聯的商品違法，但所違之法若僅為保護特定私人權益之法，則“違法使用不影響未注冊商標權益的取得”尚可理解，倘若所違之法系保護社會公共利益之刑法，即屬于“違禁品”，則“違法使用不影響未注冊商標權益的取得”恐怕要打上問號。以下就“215文”的五個論據分別進行評析。

一、關于TRIPs協定第十五條第四款的規定

“215文”認為，TRIPs協定第十五條第四款規定，“商標擬使用商品或者服務的性質，在任何情況下都不應構成商標注冊的障礙”，因此商標法關注的只是某個符合商標法規定的要素使用在相關商品或者服務上，是否能夠發揮識別該商品或者服務來源的作用，而不是該商品或者服務是否屬于法律禁止或者限制生產、銷售或者提供的對象。

筆者查閱了TRIPs協定該條的立法解讀以及作為該條前身的1883年《巴黎公約》第七條規定的立法本意，在筆者看來，“215文””對于協定的理解恐怕有失偏頗，系在一定程度上的曲解和誤用。

《巴黎公約》第七條規定：“使用商標的商品的性質不應該成為該商標的注冊障礙?！?TRIPs協定第十五條第四款規定：“使用商標的貨物或服務的性質在任何情況下不得成為申請商標注冊的障礙?！?后者秉承了前者的立法精神，只不過將適用范圍拓展到服務?！栋屠韫s》和TRIPs協定上述規定的立法本意，并無要求成員國在技術發明或商品違反某一成員國的公共利益時也仍必須授予專利或商標的意思，反而指出，在違反公共利益的情況下，成員國有權拒絕保護。這體現在：

第一、根據《巴黎公約》的權威解釋，“使用商標的商品的性質不應該成為該商標的注冊障礙”這一條款并不適用于違反一國公共秩序的情形。奧地利學者博登浩森2在其編著的《巴黎公約解讀》3一書中提到，與《巴黎公約》第七條出發點相同的《巴黎公約》第四條之四同樣也規定“不得以專利產品的銷售或依專利方法制造的產品的銷售受到本國法律的限制或限定為理由，而拒絕授予專利或專利無效”。但是“……在所有的情況下，如果有關發明違反公共秩序或道德，那么拒絕授予專利或是專利無效仍然是可能的?！?這說明，成員國可基于公共利益的考量拒絕授予專利。同理，《巴黎公約》第七條僅用于將來可被授予商標權的情形，“例如一個商標擬用于一種藥品，該藥品尚未得到有關國家主管機關的批準，因而該藥品的銷售也未得到允許，這種情況不能成為拒絕商標注冊的理由，因為，對所有人來說，以后他的產品一旦獲準銷售，獲得他的權利是利害有關的?！?而如果某使用行為在成員國法律之下屬于根本性、永久性違禁，那么就失去了對該使用行為預留商標的資格。研究國際知識產權法的專家也明確指出： “應當對商品或服務的性質予以進一步區分，對由于壟斷經營等因經濟目的而受到銷售限制的商品或服務，隨著貿易自由化進程的推進，此種限制會逐漸取消，同類商品或服務的外國提供者的公共競爭利益應當給予平等保護，因此不應阻止其所持有的商標獲得注冊。但是，如果限制商品或服務是出于違反永恒的社會價值與公共秩序，則應當限制。一些國家會永久禁止抵觸其宗教信仰、淫穢以及其他違反公共秩序的商品或服務在本國的營銷，而不論其提供者是否為外國人。此種情況下，商品或服務的性質會導致所使用的商標不應獲得注冊。因為在永久禁止的違禁品上面，商標注冊的目的根本就不可能實現?！?

其次，說其誤用是因為，無論如何，一方面，公約和協定的該條規定都只是關于注冊條件的規定，而非對于未注冊商標權益獲得條件的規定。用關于注冊的條件來論證使用權益，在我國采取注冊取得商標權的大前提下，恐有本末倒置之嫌；另一方面，公約和協定上述規定都只是關于注冊在商品之上的商標的規定，而法律絕對禁止流通的物品根本就不是商品，無論是《商標法》第三十二條，還是TRIPs協定和《巴黎公約》的上述規定，其適用的前提都應該是商品，而非法律禁止流通物。因此，用國際公約和協定來為違禁物品上的“商標權益”正名，恐有不適。學者孫遠釗也指出：“無論是前述的TRIPs協定第十五條第四款或《巴黎公約》第七條規定，其制定的目的都是在保障商標申請人的期待利益，將對于商標權的保護與相關的商品或服務是否可以在特定的國家或地區上市行銷或運營（包括如醫藥制品如何取得上市許可或合法性的問題等）予以分別開來，各自獨立處理（為其各有各的行政審批程序要求，時程往往非常不一致），一碼歸一碼。”“這個‘產權保護—產品運營的二分處理方案，與商標異議程序中第三人（主張在先使用的一方）就是直接、完全集中在前面（產權保護）的階段來挑戰申請人的商標并不符合授權注冊的要件（也就是在先使用人想要爭取保障其自身（第三人）的權益）是截然不同的兩個概念，并非國際公約所要明文保護的權益，而只是屬于各國內部對于商標審批所自訂的抗辯程序，絕對不能混為一談。因此，如果第三人想把本身已經構成違法的使用藉由援引上述的國際公約規定來做為合理化其挑戰商標注冊的解釋或基礎，顯然是嚴重曲解了這兩個條文的本意?！?

二、關于商標法的作用

“215文”認為，商標法的作用在于防止公眾發生混淆以確保商標權的排他效力，商標法必須防止相同類似范圍內相關公眾可能發生的混淆狀況出現：不管商標使用在何種商品或者服務上，也不管產生的影響是積極影響、良好聲譽還是消極影響、污名惡名，一律承認該商標在相同類似范圍內阻卻競爭者不正當搶注和使用的排他效力。

筆者認同該文對于商標專用權具有排他效力的觀點，但是并不認同該文用這一理由來論證“具有惡名的未注冊商標也能具有排他權”的做法。理由很簡單，商標權排他效力的發生前提是已經獲得注冊的商標專用權，而不是商標注冊制度下屬于特例的“未注冊商標”。

我國《侵權責任法》第一條規定的立法宗旨為“保護民事主體的合法權益”。其中的合法權益分為三種類型，即法定的權利、類型化的法益、未類型化的合法利益。未類型化的利益，在不違反誠實信用和公認商業道德的前提下，仍可能獲得法律保護。當然，在判斷未類型化利益是否受法律保護時，應當充分考慮消費者的利益和公共利益。8

通說認為，商標法和反不正當競爭法的區別就在于，商標法僅對注冊商標提供專有權的法律救濟，未注冊商標的持有者要獲得法律保護，只能訴諸反不正當競爭法。而獲得反不正當競爭法救濟的前提，就是要有值得法律保護的合法權益。

盡管商標法的性質仍存在爭議，但無論是將商標法定性為私法還是公法，違反社會公共利益的商標使用行為不產生商標權益這一點，都是一致的。“215文”中也承認禁止混淆只是“商標法的目的之一”，而非全部。

依筆者理解，商標法的根本目的在于通過保護商標專用權維護以商標為工具的競爭秩序。既然是對競爭秩序的維護，當然不能為違法犯罪這種非法競爭行為提供庇護。具有賭博功能的游戲機，屬于上癮物品，其收益自然要大于正常合法的游戲機。9利用犯罪工具攫取不正當的競爭優勢不僅不是反不正當競爭法的保護對象，還應當是規制和打擊對象。我國《商標法》第一條也開宗明義規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法”。“215文”舉了一個“原三鹿集團使用‘三鹿商標違法生產、銷售含有三聚氰胺的奶粉導致不良社會影響，但仍應有權禁止他人使用‘三鹿商標生產、銷售奶粉”的例子，但這個例子并沒有說服力。因為在原三鹿集團被發現生產銷售毒奶粉的時候，“三鹿”已然注冊，其商標專用權自核準注冊時產生，并不會因為原三鹿集團后期被曝光的違禁行為而受到影響，該例對于評價《商標法》三十二條所規定之“已經使用并有一定影響”的商標效力并無任何借鑒意義。如果一枚商標已經注冊，之后商標注冊人使用該商標無論是從事什么行為，都不是商標注冊機關能夠控制得了的，商標注冊時，商標注冊機關當然是推定商標注冊人試圖將其申請注冊的商標用于合法正當的商業活動?！耙呀浭褂貌⒂幸欢ㄓ绊憽钡纳虡藙t不一樣，其之所以能夠成為商標注冊制度下的特例，就是基于“使用”產生的法益，而不是“注冊”，如果既有的商標使用行為違法，自然也就不能因為該使用行為產生法益，包括排斥他人注冊商標或者索賠的法律效力。這就是為何不能用注冊商標的排他權來類比未注冊商標的權益的根本原因。

三、關于比較法的視野

“215文”認為，與我國《商標法》第三十二條后半句具有相同規范功能的日本《商標法》第四條第一款第十項“與相關公眾廣泛知悉的表示他人業務所屬商品或者服務的商標相同或者近似、并使用在相同或者類似商品或者服務上的商標”僅僅要求被賦予相同或類似范圍內排他效力的在先使用商標為相關公眾廣泛知悉，并不過問相關公眾知悉導致的是正面還是負面影響。

而筆者認為，日本《商標法》對于在先未注冊商標的保護以“相關消費者廣泛知曉”為前提，并且要求該注冊商標的使用具有持續性。如果該未注冊商標因為所關聯的商品或服務觸犯國家禁止性規定，并未在日本境內持續使用，則不能阻礙他人申請注冊。道理很顯然，在違反法律禁止性規定特別是違反刑法規定的情況下，經營者的商標使用行為往往不可持續，與該商標相關聯的商品即便曾經客觀上在地下市場流通過，也不能滿足公開、持續使用的要求。

事實上，違法使用不能產生商標權益，這一點在比較法上是非常明確的。即便是在極端奉行使用取得商標權益的美國《商標法》，也明確要求商標注冊以商標真誠、合法使用或者具有該使用意圖為條件。聯邦注冊商標只有在“合法使用”的前提下才能申請注冊?！睹绹鴮Ｉ叹稚虡藢彶槌绦蚴謨浴罚═MEP）第907條指出：“根據商標規則2.69的規定，在商業活動中合法使用商標是申請聯邦注冊的基礎”。因此，美國專利商標局與法院在司法實踐中僅允許在商業活動中合法使用的商標得以注冊，而《蘭哈姆法》則將“商業活動”進一步明確定義為“美國憲法所規定的合法的商業交易”，意即在非法商業活動中使用的商標并不能獲得注冊。比如，美國嚴禁在大麻、可卡因等違法商品上使用的商標獲得聯邦注冊。上述要求同樣適用于州商標。各州注冊商標的獲得也須建立在合法商業行為之上。比如，使用在大麻上的商標只能向將大麻合法化的個別州申請商標注冊，因為獲得美國商標注冊是基于實際使用，而投入實際運營的前提是該商業活動合法。同理，源于實際使用或意圖使用、基于普通法予以保護的未注冊商標也必須適用于合法商品之上。盡管《蘭哈姆法》第43條（15 U.S.C. §1125）允許未注冊商標的所有者在聯邦法院起訴侵權行為，但如果商標所有人的商業使用行為不符合聯邦法律，則商標所有人無權依據該條獲得普通法的救濟。由此可見，在美國法的相關規定中，也以商業經營活動合法、所標商品合法作為獲得商標權益的前提要件。10

四、關于知識產權的排他權而非自用權性質

“215文”認為，包括商標權在內的所有知識產權本質上是一種排他權而不是自用權，作為一種排他權，知識產權的取得本身雖然違法（比如，未經許可將他人小說拍攝成電影、未經前專利權人同意做出改進發明申請的專利），或者取得本身不違法但其行使違法（比如黃色小說）或者其濫用違法（比如注冊了商標的自動麻將機被用于賭博），并不改變知識產權的排他性，知識產權人仍然可以排除他人行使其權利控制范圍內的行為，惟知識產權人自己行使違法的知識產權時，可能承擔行政法等公法上的責任。

筆者認為，用注冊商標的效力來類推未注冊商標的效力，在邏輯上行不通；將公法與私法完全割裂的觀點也值得商榷。我國《商標法》采取注冊制，從未賦予未注冊商標使用人以任何排他權，即便2013年《商標法》修訂后在第59條增設的“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識”之規定，也不過是為在先使用人提供了一項抗辯，而非排他權。同時，即便認為未注冊商標權益也屬于知識產權，準用知識產權具有排他權的規則，那么也忽視了私法權益的創設不得違反社會公共利益的基本前提，更關鍵的是，通過侵權作品、違禁作品、侵權改進發明、自動麻將機進行類比也值得推敲。

首先，著作權的產生因遵循《伯爾尼公約》規定的自動產生原則，與工業產權的產生途徑不同，關于違禁作品的救濟規則，并不能套用到商標法和專利法。相反，商標權和專利權的產生均由國家授權，如果審查機關已然發現了商標使用行為違反法律禁止性規定、發明創造違反法律，就不能授予該商標權或專利權，否則將導致不良社會后果。“專利權和商標權需要經過專利局和商標局的審查并進行授權或注冊，這一過程反映了國家對相關發明創造和商標的態度。如果內容違法的發明創造或商標能夠被授予專利權或被注冊為商標，盡管根據知識產權只有禁止權而無自用權的基本原理，專利權人或商標權人只能禁止他人使用專利或注冊商標，而不能自行使用，但這種授權或注冊會使公眾認為國家認可該發明創造或商標的內容，從而造成是非觀的混亂。對于專利權而言，除國防專利之外的專利必須公開，如果發明創造的內容違反法律、社會公德或者妨害公共利益，這種公開還可能導致不良的社會后果”。11我國現行《專利審查指南》明確指出，根據《專利法》第五條第一款不授予專利權的發明創造，包括違反法律的發明創造，“其中法律，是指由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會依照立法程序制定和頒布的法律。它不包括行政法規和規章。發明創造與法律相違背的，不能被授予專利權。例如，用于賭博的設備、機器或工具；吸毒的器具；偽造國家貨幣、票據、公文、證件、印章、文物的設備等屬于違反法律的發明創造，不能被授予專利權。發明創造并沒有違反法律，但是由于其被濫用而違反法律的，則不屬此列。例如，用于醫療的各種毒藥、麻醉品、鎮靜劑、興奮劑和用于娛樂的棋牌等?！?2自動麻將機和賭博機的區別恰好在于，前者并不為法律法規所禁止，后者則一直為法律法規所嚴禁，既有司法解釋和大量刑事判決書可資證明；前者屬于“發明創造并沒有違反法律，但是由于其被濫用而違反法律的”情形，可以被授予專利權；后者卻屬于“用于賭博的設備”，不能被授予專利權。

其次，關于民事不法與刑事不法的差異以及公法和私法的關系問題。民事不法和刑事不法性質迥異，前者通常僅損害特定私人權益，后者則危害社會公共利益。商標無效事由之絕對事由和相對事由的劃分足以說明商標法立法者亦認為危害社會公共利益的不法性質遠嚴重于侵害特定私人權益的不法，并將這一理念貫徹至具體規范，因而才有了絕對事由之商標無效不受時間限制、任何人可提出的規定。

商標法并非獨立于法律體系之外的法。刑法等公法在民事法律體系中發揮著法律行為效力控制的角色。“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁”。13刑法在整個法體系中的地位和性質要求立法者只能將威脅到最低限度秩序的行為予以定罪處罰，反過來說，構成犯罪的行為已然破壞了社會運行所需要的最低限度的秩序，而最低限度的社會秩序是社會運行所必須的，也是正義價值的要素之一。因此相比于商標法，刑法的目的才是法秩序的整體目的，商標法的目的必須服從刑法的目的。14比如刑法禁止殺人，民法當然不可能承認黑道殺人合同的效力。

五、關于產業生存和發展

“215文”認為，如果將使用在本身具有合法、正常功能但該功能被濫用的商品或者服務上的商標獲得的影響，等同于使用在本身違法的商品或者服務上的商標獲得的影響，并因此而讓相同近似商標在相同類似商品或者服務上獲得注冊，不但如上所述將放任相關公眾混淆因而嚴重損害相關公眾利益，而且將造成相關行業難以生存的極端后果，這樣的后果很可能成為法院判決“不可承受之重”?！氨热?，遍布大街小巷的游戲機幾乎都具有合法、正常的退分、退幣、退彩票等娛樂、游戲功能，幾乎所有帶孩子去玩過的父母都知道，但該功能常常被游戲廳或者游戲玩家濫用為賭博工具。對此，法院如果不加區分，幾乎所有游戲廳都要關門，上游從事游戲機生產和游戲開發的企業也很有可能面臨困境”。

筆者認為，上述論證過程有偷換概念之嫌，對于產業的實際認知也存在一定的偏差。首先，筆者贊同其提出的不能將“使用在本身具有合法、正常功能但該功能被濫用的商品或者服務上的商標獲得的影響，等同于使用在本身違法的商品或者服務上的商標獲得的影響”的觀點。例如，撲克牌商標使用者因銷售一款質優價廉的撲克牌積累的商標影響力，自不因社會上他人與其無關的使用其撲克牌進行聚眾賭博的行為而受到否定性評價。15然而，“帶有退分退幣功能的游戲機”并非普通撲克牌或游戲機，其生產或銷售行為已經由司法解釋明確涵攝為我國刑法規定的非法開設賭場罪或者非法經營罪16，大量刑事判決也已經明確認定其屬于賭博機17，因此在其之上使用的商標并非“本身具有合法、正常功能但該功能被濫用的商品或者服務上的商標”，而是“在違禁品上使用的商標”。從主觀上看，在國家長期以來對具有退幣退分等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件采取嚴厲禁止的態度并一以貫之、非法經營者將退分退幣功能的游戲機用于開設賭場這種現象已為大量新聞媒體曝光的背景下，作為專業的“具有退分退幣功能的游戲機”的生產和銷售者，并且在廣告中將退幣、以小博大等賭博功能作為重要賣點進行宣傳，則可以推定存在主觀上的故意，即明知他人將該機器用于賭博，仍然進行生產和銷售，因而這種機器造出來目的上就是為了他人賭博之需，故不能用“菜刀”來類比，而已經屬于“假幣制造工具”，無論何種場合、無論何人購買和使用，生產和銷售該物品的行為本身都是違禁行為。

其次，關于市場上的游戲機究竟是不是普遍含有“合法、正常的退分、退幣、退彩票等娛樂、游戲功能”。從應然層面來看，游戲游藝機在我國采取嚴格的市場準入制，只有經過文化部進行審核并頒布進入《游戲游藝機市場擬準入機型名錄》的才能進入市場銷售。18而文化部在審批過程中，“不帶有退分退幣功能”是游戲機入市的一個重要前提。因為自1996年以來包括公安部、文化部等各主管部門和司法部門不斷發文嚴格禁止帶有退分退幣功能的游戲機進入市場，最高法、最高檢在司法解釋中明確規定，具有退分退幣功能的游戲機系賭博工具，相關生產銷售行為情節嚴重者構成非法經營罪。19

《文化部、公安部關于進一步加強游戲游藝場所監管促進行業健康發展的通知》（文市發〔2015〕16號）第三條規定20，需將普通游戲機上的“專用的游戲代幣、彩票及游戲過程中用于繼續游戲的累計積分”與賭博機上具有賭博性質的“退分退幣功能”進行區分——前者所說的“專用的游戲代幣、彩票、積分“是開始游戲的貨幣道具，代幣只能消耗減少（不可能增加），玩家通過游戲獲得彩票兌換小玩偶；而后者所說的“退分退幣功能”是賭博機的核心功能，指玩家投入游戲代幣，能通過游戲贏取更多游戲代幣，經由“退分退幣功能”返還給用戶游戲代幣，結合以小博大等設置激發玩家期望贏取更多的游戲代幣，使其深陷其中。21

從實然層面看，大型商場里面放置的游戲機一般都貼有文化部審批通過的許可證，并且只有單向投入的代幣或退出的少量可供換取小禮品的彩票，而非退分退幣。認為“遍布大街小巷的游戲機幾乎都具有合法、正常的退分、退幣、退彩票等娛樂、游戲功能”顯然是對于商業實際缺乏了解的表現，要么其記憶還停留在90年代初期，當時國外大型捕魚類街機涌入我國，不法商家利用高科技將賭博功能（即退分退幣功能）暗藏在捕魚游戲機的芯片中，甚至采用將賭博機混在合法游戲機中放置的方式，給公安、工商執法增加難度，導致國家對于賭博工具的執法落后于社會實際，形成了所謂的“到處都是退分退幣游戲機”的印象。而今，隨著1996年以來國家持續不斷地打擊和監管，這種現象已大幅改觀；要么就是作者對于市場中的游戲機缺乏必要的實地甄別，想當然地將退彩票當成了退分退幣。更何況，退一萬步講，即便在執法不力的地區仍就泛濫著這種游戲機，那么也不可否認，泛濫不代表合法。

國家對賭博機生產和銷售行為的打擊，恰恰是對合法游戲廠商乃至整個行業的有力支持，更是對積極向上的社會風氣的正向引導。只有堅決依法打擊利用游戲機賭博等違法犯罪活動，才能促進游戲游藝行業健康有序發展，保障人民群眾健康的文化娛樂環境。22

六、代結語

應當看到，防止混淆只是商標法的手段，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護市場競爭秩序的良性發展，才是商標法終極的目標。23在先使用人在違禁品上使用的具有“一定影響”的標識，是其違反法律禁止性規定而從事不正當競爭的工具，無論是出于法律體系內部的有機協調還是遵循“任何人不得因其不法行為而獲利”的古老原則，都不應具有能夠阻礙他人申請注冊商標的效力。

發稿之前，筆者注意到“215文”作者又在5月11日發表了一篇題為《在先使用且有“一定影響”的商標對他人商標注冊申請的阻卻作用》24的文章（簡稱“511文”），將在先使用且有一定影響的商標分為兩種情形，一種是在先使用并且導致相關公眾正面評價和產生了良好聲譽的商標，另一種是在先使用但導致相關公眾負面評價和產生了污名惡名的商標。該文認為，前者阻卻在后商標申請的法律依據是《商標法》第三十二條后半句；后者阻卻在后商標申請的法律依據則是《商標法》第十條第一款第八項?！?11文”實際上已經修正了“215文”關于“不管商標使用在何種商品或者服務上，也不管產生的影響是積極影響、良好聲譽還是消極影響、污名惡名，一律承認該商標在相同類似范圍內阻卻競爭者不正當搶注和使用的排他效力”的觀點，從而與筆者的看法更為接近了，即現行《商標法》第三十二條后半句規定的“一定影響”不包括消極影響和負面影響。至于“511文”提出的污名商標應認定具有《商標法》第十條一款八項的“不良影響”，從而任何人都不能注冊，對此，筆者認為，這個觀點要辯證地加以分析：如果一個標識已經與違禁品形成了固定聯系，已經成為了某種不良聯想的代名詞——消費者一看到該標識就有極其負面和消極的聯系，無論是因為標識本身引起的還是因為與標識相關聯的違禁商品或服務引起的，當然都應當適用第十條一款八項的規定，對該商標在同類或類似商品上的申請予以駁回的；但是，基于“不良影響”因素因時因地處于動態變化過程，如果在申請商標時該“不良影響”因素已經不存在，例如在先申請人早已不使用該標識，或者通過在后申請人的合法使用使得該標識不再是某種不良聯想的代名詞，那么不應影響在后商標的申請，更不應跨類影響在后商標的申請，這一點，從最高人民法院的司法解釋來看，是無需爭議的。25從這個角度看，探討在先使用商標使用的商品或者服務是否違反法律禁止或者限制性規定以及在此基礎上探討該在先使用商標獲得的影響是積極影響還是消極影響，對于《商標法》第三十二條后半句的正確適用無疑具有相當重要的意義！