論民商法價值取向異同及其對我國民商立法的影響研究

喻曉文

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A

內容摘要：民法和商法的區別既在于法律調整對象的不同，還包括立法過程中價值取向上的差異。在立法時考量最高價值取向上，民法偏重于公平優先原則，而商法側重于效益優先原則。對民法、商法不同價值取向以及價值取向異同可能帶給民商立法模式的影響的正確認識，無論是對法理研究、法律制定還是司法實踐，都具有深遠影響和重要意義。本文同時結合西方兩大法系對民商立法的規定，闡明對其借鑒、吸收仍是我國民商立法建設和完善的重要途徑之一。

關鍵詞：民法 商法 價值取向 異同 公平

價值取向即主體在面對、處理各種沖突和關系時，所持的基本價值立場、態度和行為。立法價值取向包含兩層意思：一方面，通常在制定相應法律時，國家期望以立法的方式達到其所期待的目標或者追求的社會效果，即立法制定前，國家存在對立法的期望；另一方面，當法律在制定和執行過程中，其所追求的多個價值目標發生矛盾時，應以其中某一個為最高價值取向作為最終目標選擇，即選擇最高價值取向以滿足最終目標需要—法律目標是價值取向選擇的決定性因素。

民商法價值取向分析

（一）民法與商法的內在聯系與差異性

民法與商法可謂同源異體，同屬私法體系，二者內在法律精神上有共通性，但在具體內容、調整對象及價值追求上有差異性。

從二者的內在聯系看，民法和商法同屬調整平等主體之間的權利義務關系的法律規范的范疇，它們密切配合，共同構成我國完整的私法體系，同等力度保護所有市場主體，對社會個體的自由、自治權利提供保障，在追求基本價值上有重合；商事主體的商行為可以適用民法主體制度規范的一般規定，因商法沒有關于物權債權的規定，故民法上關于物權和債權的相應規定也可以在商法中共通適用；民法不斷吸收商法的規范和制度，商法大量采用民法的部分規范和原則，民法商法化與商法民法化趨勢顯現，二者相互影響，共同促進商品經濟發展。

從二者的差異性來看，立法價值取向不同，民法以公平為前提，采用公平優先，兼顧效益與其他，商法具有營利性質，推崇快速簡易，注重效率，立法上采取效率優先原則；二者調整對象也不一樣，民法調整對象廣泛，調整平等主體的財產關系和人身關系，即民事關系，而商法調整對象相對比較單一，主要集中在商事活動中的財產關系，即商事關系；調整方法也不一樣，民法尊重當事人意愿，采用平等自愿、等價有償的方法，因市場經濟的復雜和特殊，商法偏重采取強制主義、嚴格主義方法；主體范圍也不同，民法主體范圍廣，公民、法人、組織之間的財產和人身關系都可以調整，商法有一定限制，只適用于參與商事活動的商主體；責任制度方面也有差異，民法歸責采用過錯責任原則，主要有侵權責任和違約責任，無過錯則無責任，商法適用無過錯責任原則，責任承擔上除侵權和違約責任外，還可能涉及行政責任和刑事責任等。

（二）民法立法價值取向分析

民法公平優先的含義、意義和表現。法律的最高價值是正義，任何法律都是各種利益與矛盾平衡和協調的結果。公平本為道德規范，作為一種社會理念而隱含于社會公眾內心的觀念和意識當中，以公認的價值觀和經濟利益上的公正、平等、合理、等價為標準進行確認，強調權利與義務、利益與負擔的合理分配或分擔，且結果能被當事人和社會公眾所理解和接受。可以說，公平原則是民法的立法宗旨、是執法的準繩、是行為人守法指南，是民法活的靈魂。公平原則具有高度的抽象性、概括性，可以外化為地位平等、公正合理、私權神圣、意思自治、等價有償等，不得利用資金、技術等優勢強制或脅迫另一方，明碼標價，不準強買強賣。公平原則與不同主體的判斷標準和主觀感受有關，即主觀公平受個體感官差異和具體評判標準影響，但無論怎樣也不能因此而否認客觀結果的可觀察性，即客觀公平。民法強調社會公平，但更加注重個體公平和相互之間的公平，甚至不惜犧牲市場交易秩序為代價以追求個案公平，其所倡導的公平理念是形式上的公平和機會上的平等。

民法公平優先原則的產生基礎和原因分析。公平作為民法的最高價值取向，其產生自有復雜的經濟社會原因和思想觀念基礎，具體表現在：商品經濟和民法關系密切，商品經濟的發展產生所有權制度與合同制度，而民法是調整商品經濟的基本法律，故商品經濟奠定了經濟基礎；民法屬于典型的私法，私法注重對私人權利的保護，且充分尊重個人意志，關注個體利益，強調個人財產神圣不可侵犯，遵守契約，締結合同自由，故私權神圣和意思自治成為公平優先的理論基礎；民法是人們的基本權利保障法，可以適用于一切社會大眾，適用主體相當廣泛，故主體的廣泛性是公平優先的主體基礎；民事活動具有社會趨同性，基于民法的高度概括性和極強的倫理性，公平原則也成為最具倫理性的法律價值判斷之一，故倫理性成為公平優先的規范基礎。

（三）商法立法價值取向分析

商法效益優先的含義、意義及表現。市場經濟追求利益最大化，這就需要對資源進行合理配置與充分利用以便發揮出最大效益，用最少的投入獲得最大的效果。效益是商法的根本特性，是商法最優位、最核心的價值，而商法的價值與作用和市場經濟密切相關，商法就是調整商品經濟的法律，故在商事立法過程中，將效益優先原則作為商法的天生價值追求和最高價值取向。

考量成本收益、趨利避害、規避風險、合作與利己，這些都是人的天性和本能，更是商人經商的最大動力來源。在階級社會，利益是聯系各主體的紐帶，對個人利益進行保護和尊重是必須的；社會也是利益互動的社會，比較投入與產出，注重成本與效益，優化機會與手段，也是有必要的。效益的本質就是營利性，是對經濟利益的追求和實現即逐利行為。商法的價值包含公平、自由、秩序和效益等，效益是商法的核心及首要價值，居于商法價值的首要地位，是商法天生的價值追求，效益優先是商事立法的最高價值取向。

商法效益優先原則的產生基礎與原因分析。市場經濟是對市場行為進行調節、對社會資源全社會配置的一種經濟運行模式，商法的產生和作用與市場經濟關系密切，故市場經濟是商法效益優先的經濟原因；商法始終對市場經濟進行直接調整，市場經濟的內容、規則、運作方式構成商法規則，也決定商法具有很強的操作性、技術性，即商法規范包含大量的技術性規范，故技術性規范成為效益優先的法律規范原因；商法是調整商人及其行為的法律規范的總稱，故特定商人是效益優先的適用對象基礎；人在面臨多重選擇時具有排列傾向和擇優能力，通過多中選優達到實現自我利益最大化的結果，故趨利避害、效益優先是人的本性和基本價值取向。

民商法價值取向對我國民商立法模式選擇的影響

（一）我國民商法制度存在的問題

民商法制度老化，法律法規有待進一步完善。我國民商法大部分建立在改革開放前后，法律原則過于粗放、法律條文相對籠統，隨意性較大，實際操作有難度，且存在立法空白。市場經濟發展太快，當初的立法內容明顯不能滿足現實需要，阻礙民商法功能發揮和權威性的實現，故民商法律法規有待進一步完善。

民商法體系散亂，行政化傾向嚴重。經濟多樣性、社會復雜性，對民商法調節經濟發展有很高的要求，我國民商法制度初步建立成型，出臺了一系列條例、規則、方法及意見等，但從司法實踐現狀看，無論是規范的數量、質量還是體系，明顯達不到社會經濟體系的客觀需求，規范體系散亂，并沒有從本質上解決一些民商事糾紛問題；由于大多數民商立法是由行政部門起草、制定，民商法行政化傾向嚴重，阻礙民商法發揮其應有的作用，不利于形成正確的民商法律制度。

（二）民商法價值取向對我國民商立法模式選擇的影響

民商合一的立法模式與局限性。所謂民商合一是指基于立法事實，在民法典之外不再單獨制定與民法典齊驅并駕的商法典，而是將商事法律規范作為依附于民法的特別法，其本身并不單獨存在，在此基礎上根據需要指定單行商事法規的立法體例。支持此觀點的學者認為，市場經濟的發展使得商事活動變成一般民事活動，商人階層已不復獨立存在，反觀民法，其在私法體系中占據核心地位，具有很強的包容性、擴張性，完全可以包容商事法律，再對民法與商法進行區分，單獨制定商法典實無必要；民法的公平和商法的效益在目的追求上有交融性和趨同性，在調整對象上具有不可區分性；除清朝末年和民國初年實行民商分立外，民商合一幾乎一直都是我國民商立法的主流模式，有傳統的、深厚的思想意識基礎和歷史的沉淀和累積，這也是對我國傳統法律文化的繼承，而民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌，不利于私法理論的深入發展和私權觀念的構建，民商合一才是理性選擇。王利明教授對此也發表看法，認為堅持民商合一，可以避免民法、商法重復與矛盾，并確保我國法律體系和諧統一，這是民商合一的主流觀點。

民商分立的立法模式與困惑。民商分立就是商法、民法分屬不同法律部門，互相獨立，相互依存，二者并行，分別立法，各成獨立的法律體系，共同致力于調整經濟關系的立法體制。民商分立模式的支持者認為，民法和商法都應有自己的法典，二者在產生基礎、調整對象、調整方法、行為性質、基本原則、具體制度，尤其是價值取向等方面存在根本性差異，決定了二者應當相互獨立而不應該強行混合在一起。商事活動畢竟不同于民事活動，它以商人及商事活動為調整內容，以營利作為商事活動目的，注重行為的迅捷和效率，追求利益的最大化，民商分立可以拋開公平優先的束縛，便于對商人的商事利益進行有條件傾斜性保護，故將二者合理劃分開來，各自獨立發揮調整功能，實現其目標，既符合實際生活需要，又合乎邏輯理論推導，十分有必要。

此種立法模式在有的國家備受推崇，如法國、西班牙等國家就有單獨的商法典。世界上第一部國家層面的商法典出現在法國，于1807年頒布的《法國商法典》，該法典標志著商法首次在人類歷史上成為獨立的法律部門，商法典否定了商法只適用于商人階層的傳統，體現了“私法自治”原則，它的制定開創了大陸法系民商分立體例的先河，具有劃時代意義。隨后德國也頒布了《普通德意志商法典》、《德意志帝國商法典》，我國在清朝末年和民國初期，也采用過民商分立的立法制度，單獨制定了商律。考察民商分立模式，商法典從頒布施行到現在，不管是法國、德國抑或日本，越來越徒有虛名，商法典100多年的歷史就是商法典衰敗的歷史。

就我國國情而言，采取民商分立模式也存在不少困惑。如以單行法為基礎對商法典進行修改，使得商法本身失去真實意義；很難處理民法與經濟法的沖突，對市場經濟關系很難協調；商法理論研究不完善，沒有既成的商法傳統可供借鑒，又沒有足夠的理論進行支撐，商事立法經驗也不足。

我國民商立法模式的實踐選擇

（一）比較法視野下民商立法模式

兩大法系對我國民商立法有很大影響。受西方法律思想影響，我國民商立法發端于晚清政府法律改革時期，此后又經歷了北洋軍政府和南京國民政府時期，總體來說，我國民商立法模式一定程度上受到英美法系的影響，但由于我國以成文法典為主要形式，故還是以大陸法系民商法的經驗及成果為主要吸收、借鑒和追隨對象；新中國成立后，政府排斥法的延續性和繼承性，全盤否認舊法令和西方國家法律，采取經驗主義和照搬蘇聯做法，在民商法領域造成了深遠的消極負面影響；十一屆三中全會后，我國民商立法建設重新走上正軌，頒布了《民法通則》，成為民商法領域的一件大事，為豐富和完善我國民商法體系奠定了基礎；黨的十四大報告明確提出要加強立法，建立適應社會主義市場經濟的法律體系，自此我國民商立法活動蓬勃開展。

（二）我國民商立法的其他代表性模式

我國民商立法到底該采用民商合一還是民商分立的模式，法學理論界和實務界多年來一直爭論不休，其實每種觀點也確實都不乏合理之處，但也存在很大問題，不能解決經濟社會發展存在的缺陷，對于關系國計民生和百姓生活息息相關的部門法來說，其立法不應該也不僅只有唯二選擇。如制定《民商法律總綱》，統帥和指導我國全部民事和商事活動；根據穩定性與前瞻性、本土化與國際化、統一性與配套性相結合原則，制定具有中國特色的商事立法模式——《商事通則》，既不制定商法典，也不制定民商法典，而是按照《民法通則》模式，將商事活動原則、商事權利等進行規定，以有效規范商事經營活動，為經濟發展提供科學有效的商事法律制度支持。這種模式應該是最簡捷、最可行、最符合我國實際的商事立法模式，適應了全球立法趨勢，尊重了我國立法傳統，滿足了經濟發展需要。

（三）我國民商法制度完善策略

加強民商法創新，調整民商法體系，建立民商法機制，完善運行制度，避免立法盲目性。社會高速運轉，經濟快速發展，營商環境改變，故我國立法機構也要緊跟時代趨勢，轉變理念，在民商立法上大膽求新，加大創新力度，調整民商法體系，制定出符合我國市場經濟需求的法律法規體系；建立和完善民商法運行機制，加大立法步伐，促進立法進度，提高立法效率，規范立法體系，保障立法公正，樹立遵紀守法意識，制裁違法犯罪行為，促進市場經濟有序進行。

大膽吸收、借鑒國外民商立法相應法律法規和制度。法的積累和發展，不能閉門造車，首創之余要勇敢的引進、吸收、借鑒外來法律文化精華，才能使本國法律文化多姿多彩。當然，在借鑒、吸收國外民商法制時，應該并且首先需要考慮的是能否為我所用，而不是它的法系屬性、階級屬性和國家屬性等其他因素；法的移植還要做好協調、整合工作，減少相互之間的沖突和撞擊，使之相互依存、相互促進、相互融合。

加大力度引進人才，發揮人才優勢。充分發揮有國外留學經歷，對外國民商法有感性認識和理性研究的高層次法學專門人才的作用，尊重其對立法方面的意見和建議，同時國家要加大投入，培養既精通本國民商法律傳統和現狀，又理解外國民商法精髓和理念的法學專業人才。