論同性婚姻在國際私法領域內的法律適用問題

摘要：同性戀是現今社會無法回避的社會話題，同性戀同樣和異性戀一樣有對正常婚姻家庭生活的需求。從法律的角度，世界各國對同性婚姻是否認可這一問題的不同法律規定，導致了同性戀群體在婚姻關系、子女收養關系等問題上的障礙，本文旨在通過從國際私法適用的角度為同性戀群體在婚姻和子女收養問題上提供解決路徑，以期更好的保障同性戀群體的人權；同時，合理利用沖突規范追求實質正義，亦體現了沖突規范的獨立作用和意義。

關鍵詞：沖突規范；同性戀婚姻；子女收養

從目前的社會現狀來看，同性戀問題已經是一個無法回避的社會現象，根據有關社會科學理論和數量統計，“按照金西對美國同性戀者數量的統計和懷特姆關于各個社會和各類文化中同性戀者所占比例均十分接近并保持穩定的權威說法，可以推測，同性戀者在我們的社會中也當占到成年人口的3%～4%。劉達臨和李銀河等學者根據多項調查估測，我國目前同性愛者總數不少于3000萬。中國是一個有著13 億人口的大國，一般研究認為，無論社會文化背景，在性成熟時期人口中，同性戀（包括雙性戀）人所占的比例大約是3%～5% ，有專家測算中國的同性戀人口有3900萬到5200萬。” 在這樣一個龐大的數字面前，從法律的角度，值得我們注意的是，同性戀同樣和異性戀一樣有對正常婚姻家庭生活的需求。但實際現實是，世界各國對同性婚姻是否認可這一問題，態度各異。

2015年12月26日，美國最高法院做出一項歷史性裁決，美最高法的9名大法官以5比4的結果裁決同性婚姻合法，這意味同性伴侶今后可在全美50個州注冊結婚。同性婚姻合法化問題一直備受美國各界關注，有關爭論在美國已持續數十年之久，在支持者與反對者持續不斷的爭論聲中，美國社會在這一問題上的態度逐漸從排斥轉向認同。

有調查顯示，三分之二的美國人目前支持同性婚姻。在美最高法做出裁決前，全美50個州中已有37個州允許同性伴侶注冊結婚。

該案當事人奧博格費爾2013年與自己的同性伴侶在馬里蘭州登記結婚，隨后伴侶因病離世。由于俄亥俄州尚未允許同性婚姻，因此奧博格費爾無法以配偶的身份出現在愛人的死亡證明上，他就此對州政府發起訴訟，并一直把官司打到了美最高法。

美最高法在就俄亥俄州公民奧博格費爾訴州政府一案的裁決決定中表示，根據美國憲法第十四修正案，婚姻是所有人享有的平等權利，因此同性婚姻是受憲法保護的。

支持同性婚姻的大法官肯尼迪在主要意見書中寫道，婚姻是兩個人結合的最高形式，它代表著愛、忠誠、奉獻、犧牲和家庭。同性伴侶的結合會讓他們變得更加偉大。他表示，有人認為同性婚姻是對婚姻的不尊重，這種觀念是一種誤讀，同性伴侶尊重婚姻。

至此，美國成為全世界第二十一個在全國范圍內允許同性伴侶結婚的國家。據美媒報道，目前全美同性伴侶人群已達到數百萬。

除此以外，觀察全球范圍內對同性婚姻的態度，截至2012年4月，全球共有四大洲的 21 個國家或地區（2001 年荷蘭最早通過立法），承認同性戀婚姻，采用同性婚姻模式；22個國家（列支敦士登的同性戀民事結合于 2011 年 9 月1 日起生效）或地區采用非婚姻模式認可同性伴侶的合法地位，非婚姻模式主要包括民事結合模式和注冊伴侶模式。

但在我國目前的立法背景之下，對同性戀問題可以說是一片空白，同性戀在婚姻家庭生活方面的權利在法律方面無法得到保障，我國亦不承認同性婚姻，同性之間不可取得婚姻登記，這樣，同性伴侶無法成為法律意義上的“配偶”。

與此相關，在子女收養問題上，同性戀也同樣受到一些阻礙，如，《中華人民共和國收養法》第九條規定：“無配偶的男性收養女性的，收養人與被收養人的年齡應當相差四十周歲以上。”如前所述，由于同性伴侶不能被認定為法律意義上的“配偶”，根據我國收養法第九條，就會出現這樣的情形：一對男性同性戀伴侶，其中的任何一方都無法收養與其年齡差小于四十歲的女性。他們則只能選擇收養男性，這無疑是不公平的。

實際上筆者由此還可以聯想到一個有趣的問題，據了解，同性戀的成因包括先天因素和后天因素，如果一對男性同性戀只能收養男性小孩，那被他們收養的小孩在后天環境熏陶下成為同性戀的幾率就會變大，這與我國不承認同性婚姻的立法初衷是否背道而馳呢？

筆者認為，公平對待同性戀人群，保障其正常的婚姻權、家庭生活各項權利，是中國人權保護進步的體現，也是真正解決同性戀問題的合理途徑。

在前文所提到的美國俄亥俄州公民奧博格費爾訴州政府一案中，當事人奧博格費爾2013年與自己的同性伴侶在認可同性婚姻的馬里蘭州登記結婚，但在伴侶因病離世后，由于其所在的俄亥俄州尚未允許同性婚姻，因此奧博格費爾無法以配偶的身份出現在愛人的死亡證明上。在中國，這樣的問題同樣存在，比如，當同性戀中一方需要進行重要手術醫治時，另一方因為不具有“配偶”身份，而不能簽字做出決定，然而事實上，他們朝夕相伴共同生活，脫去“丈夫”與“妻子”的社會定義，同性戀生活的實質與異性戀沒有什么不同。類似的還有遺產分割問題。總之，一切需要法律意義上“配偶”身份的民事關系，都拒絕了同性伴侶的加入，而這一切都有違實質公平。

筆者嘗試從國際私法領域法律選擇方法的角度對這一問題進行思考。

從涉外民事法律關系法律適用的角度，在判定同性戀是否有合法的婚姻關系方面，是否可以通過一些制度安排，讓其獲得實質公正的結果。

所謂涉外民事法律關系，是指只要法律關系的主體、客體、內容當中有任何一項含有涉外因素，那么這一民事法律關系就被稱為涉外民事法律關系。同性戀無法在中國境內登記結婚，但是一對同性戀可以到任何一個認可同性戀婚姻或民事伴侶關系的外國結婚，這樣，按照該外國的法律，這對同性戀擁有合法的婚姻關系或民事伴侶關系。同時，這一民事法律關系具有了涉外因素，所以在法律適用上，應當適用《涉外民事法律關系法律適用法》。

我國的《涉外民事法律關系法律適用法》中關于婚姻效力的認定，規定如下：“第二十一條 結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。”

這是一條有條件選擇適用的沖突規范，既：法條中所提到的法律選擇具有順序性，只有當前順位的法律選擇無法被滿足時，才能選擇后順位的法律。筆者認為這一規定不利于認定同性戀具有婚姻關系，（對有些情況下異性戀認定是否具有婚姻關系同樣造成阻礙），尤其是將“共同經常居住地”作為第一順位的確定要素。

理由如下：

正如我們所知，一對中國的同性戀之所以選擇到國外締結婚姻關系，正是因為中國法律不承認同性婚姻，他們要避開這一經常居住地所呈現的不利現狀，才去國外登記結婚。然而，當他們回到中國國內，在婚姻關系的認定上，卻仍然首先要被以“共同經常居住地”的法律加以認定，這樣，他們在中國境內仍舊不能被認定為具有合法的婚姻關系。

這一規定可以說是一種對中國國內婚姻關系的強力有效的安排，基本意味著，如果當事人的經常居住地在中國境內，其婚姻關系的認定一定要首先符合中國法律。

筆者認為，如果要對同性的婚姻關系加以規制，以解決上述提到的同性配偶在諸多民事權利上受限的不公平不合理局面，在中國現階段并不打算直接制定相關的實體法律的情形下，可以利用《涉外民事法律關系法律適用法》，來解決這一問題。

具體而言，秉著“盡量促成其有效”原則，如果規定，在判定同性婚姻關系成立與否時，可以是其共同經常居所地、共同國籍國、一方當事人經常居所地、一方當事人國籍國、協議選擇法律適用地等要素之間不分順位的選擇，這樣，中國國內在國外登記結婚的同性戀就可以被認定為具有合法的婚姻關系，當事人也就擁有了法律上的“配偶”地位，這樣，子女收養、遺產分割、重要決定簽字權等問題都能得到合理解決，這些問題的解決，實際都是有利于保護人權、維護社會穩定的。

不得不注意到的是，如果做出這樣的制度安排，在某種程度上，等于說間接的在我國國內承認了同性婚姻的合法地位：雖然在我國的婚姻登記制度上不承認同性婚姻，但是，在國外取得同性婚姻的登記或者民事伴侶地位的當事人，在我國國內也被認定為擁有我國婚姻法上的“配偶”地位。

這樣的結果是由法律適用法中的彈性條款導致的，多利用彈性條款，是一種在國內立法不完善的時候的折中辦法，其多結果的導向，給予當事人更多自由選擇的空間。這樣，一方面避免了與國內現有的立法背景沖突，另一方面能夠很好地保障當事人權利，實現正義追求，維護社會穩定。

進一步思考，這種方式也可能促使我國國內實體法發生改變——或許若干年后，隨著社會的進步，我國也將承認同性婚姻的合法地位，或者認可同性民事伴侶的合法地位。從這個角度來看，這或許就是沖突法規范對實體法規范的影響，沖突法規范成為了一些敏感問題的緩沖陣地，利用沖突法規范，將案件的法律適用指向更能獲得結果公平的國家，既然這一舉動的初衷是為了“結果公平”，那很可能意味著適用我國國內相關實體法律得不到公平的結果，這就足以引起人們的反思，反過來促使國內實體法立法上發生良性改變。

沖突規范不僅僅是一種確定適用法的輔助手段，而是作為指向具體法律的橋梁，實際上指引了法律適用的方向，也可以說極大程度上決定了案件的結果，從這個意義上來說，國際私法中的沖突規范是具有獨立的意義和作用的。

注釋

《2012中國同性戀調查報告及對同性婚姻合法化的思考》李寧 《中國性科學》14年1月第23卷第1期

② 數據來源：http：//baike.baidu.com/link？url=K0L7ERfcGMfFG37KhHUc8uXxL38PZ1XHjg5pMKvxoEoArpsPnxh-pWYH99jS2S9xMVj5fffL0FAnl2ouS1SdbBM0AJA17MnRZuD4s-tsFtb57oLFt7LIFhun1DdNIaYq

作者簡介：王津（1993年2月—），女，甘肅張掖人，陜西師范大學民商法學碩士研究生。