打洋工勞動關(guān)系如何認(rèn)定

顏梅生

外國企業(yè)直接招用員工，不存在勞動關(guān)系

案例：2016年7月1日，周麗琴與一家外國公司在中國的代表處簽訂了一份為期三年的勞動合同。誰知僅過了4個月，周麗琴便被通知解除勞動合同。周麗琴遂以《勞動合同法》第八十七條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金”為由，要求對方承擔(dān)對應(yīng)的賠償責(zé)任，但卻遭到拒絕。

說法：周麗琴的確無法獲得賠償。《勞動合同法》第二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一條也指出：“常駐代表機(jī)構(gòu)租用房屋、聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐聵I(yè)務(wù)單位或者中國政府指定的其它單位辦理。”正因為本案所涉公司并非“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)”，周麗琴也沒有通過涉外就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂勞動合同，決定了彼此不存在勞動關(guān)系，本案不能適用《勞動合同法》中的有關(guān)規(guī)定。

員工被派往境外工作，應(yīng)當(dāng)保留勞動關(guān)系

案例：郭玉芳與一家公司達(dá)成口頭協(xié)議后，即被派往國外的分公司工作，工資由公司每月打至其銀行賬戶。2016年12月，郭玉芳被分公司“遣送回國”。郭玉芳遂要求公司就其在國外工作10個月期間的9個月，按照《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。而公司讓其向分公司索要，理由是郭玉芳既然已被派往國外工作，與其自然不存在勞動關(guān)系。

說法：公司必須向郭玉芳支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。勞動關(guān)系是指機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報酬和受勞動保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。本案中，郭玉芳雖然被公司派到境外的分公司工作，但分公司僅是代表公司對其進(jìn)行管理，郭玉芳是根據(jù)公司的安排從事工作，是公司的成員之一，甚至一直是從公司領(lǐng)取工資，即明顯符合勞動關(guān)系的法律特征。換句話說，就是郭玉芳雖然被公司派往境外，但仍然與公司保留著勞動關(guān)系。

外派員工境外受到傷害，照樣享有工傷待遇

案例：2017年1月6日，被公司派往境外工作的葛夢楠在上班期間因為工作受到了傷害，不僅花去6萬余元醫(yī)療費用，還落下9級傷殘。當(dāng)葛夢楠以自己構(gòu)成工傷，要求公司給予工傷保險待遇時，卻被公司拒絕，理由是葛夢楠并非在國內(nèi)受傷，而葛夢楠工作所在國并沒有用人單位應(yīng)當(dāng)為員工辦理工傷保險的法律規(guī)定，即不必參加當(dāng)?shù)毓ｋU，公司自然也就無需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

說法：公司的理由不能成立。《社會保險法》第四十一條規(guī)定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇……”《工傷保險條例》第四十四條也指出：“職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應(yīng)當(dāng)參加當(dāng)?shù)毓ｋU的，參加當(dāng)?shù)毓ｋU，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系中止；不能參加當(dāng)?shù)毓ｋU的，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系不中止。” 即員工被派遣出境工作，不能參加前往國家或者地區(qū)工傷保險的，其遭遇工傷后仍受《社會保險法》和《工傷保險條例》的保護(hù)，國內(nèi)所在單位同樣必須依據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險責(zé)任。