刑期為什么沒有更少一點

沈寅飛

與一般人不同，包大海沒有找相關網站去要求退貨退款，反而從中發現了賺錢的商機——“我也可以用這種方法騙錢”，挽回自己的受騙成本，同時以此來“發財”

邱志云直挺挺地坐在申訴人席位上，拿起話筒開始發言之前特意清了清嗓子，“為什么主犯涉案金額高達240多萬只被判處10年有期徒刑，而我的女兒作為從犯，賺到的錢只有五六千元卻被判處了4年有期徒刑？”他的聲音有些顫抖，一口極不標準的普通話斷斷續續地如在擠字一樣表達著纏繞他許久的疑問與不滿。

在場的攝像鏡頭和閃光燈都對準了他，這個農民出身的廣東人生平第一次在這種公開場合如此嚴肅地發表自己的意見。他正在與江蘇省南通市檢察院此案的承辦人以及受邀而來的7名聽證員進行面對面的交流。雖然這樣的場景，邱志云等人十分陌生，甚至有些慌張，但是他們更迫切需要一個釋法說理，更希望能夠通過申訴程序讓他們的孩子早日回家。

7月25日當天，在南通市檢察院內，邱志云、楊思東等5名申訴人分別從廣東、湖南趕來參加由該院舉行的案件聽證會。他們的子女于2015年因詐騙罪在南通分別被判處兩年至五年不同的刑期。因為對比主犯的刑期兩者相差不大而感覺不公，并且對案件的定性存在不解，所以在二審判決生效后，這幾位服刑人員的父母就開始提出申訴。

從受騙中發現商機

對于邱志云等人的申訴，還得從一起發生在三年前的案件說起。

2014年3月，90后小伙包大海遇見了一件自覺幸運的事情，他在瀏覽網頁的時候跳出了一個秒殺蘋果5S手機的廣告。點進去一看，不但網頁制作精美，讓他心動的是，網站上顯示，原價3980元的手機，現在秒殺價999元就能得到手。他點了搶購標識，沒想到竟然還真搶到了！而且，網站還提示，可以用貨到付款的方式，不需要網上支付就可以購買。

按照包大海填寫的地址和手機號碼等收貨信息，蘋果手機很快就到他手中，快遞員現場收到蘋果手機的貨款就匆匆離去。收貨后，包大海迫不及待地打開包裝，卻發現這手機模樣像蘋果5S，但是摸起來怪怪的，打開手機一看，一些軟件都沒辦法正常使用，插入手機卡也沒有反應。此刻，他意識到，這是一個騙局。

與一般人不同，包大海沒有找相關網站去要求退貨退款，他覺得既然是騙局也就意味著找了也沒用，就自認倒霉吧。相反，倒是可以學習他們做生意的思路，從中發現賺錢的商機。“我也可以用這種方法騙錢”，包大海決定以同樣的方式挽回自己的受騙成本，同時以此來“發財”。

一個月以后，包大海幾經打聽，通過網絡找到了生產這種假蘋果手機的供應商，并摸清了這一行的操作規程。假手機供貨商負責在網上發布秒殺搶購蘋果5S手機的虛假廣告，再提供快遞手機的服務，包大海負責找人提供“售前、售后”服務。事實上，所謂的售前售后服務其實就是贏得購買者的信任讓其在收貨后付款，在對方發現是假蘋果手機后再進行各種推脫。其中的利潤則是在供貨商扣除廣告費、成本費之后按一定比例返還給包大海。

興致勃勃想干一番“事業”的包大海隨后在廣東清遠市租下一套房屋，購買了辦公桌椅、電腦、電話等辦公用品。同時，他開始在網上以需求銷售員的名義招聘職工。其實，一開始，包大海對于具體操作還是心里沒底，他覺得流程需要細化，就通過百度和直接撥打別的類似詐騙電話“學習經驗”。然后將這些經驗組織起來，自己編寫了一些騙術的范本。

等到這些基本工作準備完，陸續有人來應聘了。簡短的培訓之后，包大海的詐騙公司開始運轉起來。當然，包大海格外地用心，他每天最早來公司，最晚一個離開，整天他都進行“工作指導”，如果員工遇到不懂的問題，他會通過QQ群回答。當然，一段時間之后，員工也知道這個公司是怎么回事，出于利益的誘惑，彼此之間也會通過QQ群互相交流詐騙經驗。

“我們就是利用賣假手機詐騙”

90后小姑娘邱曉梅成了最早進入公司的一批員工之一。2014年5月，邱曉梅通過網上招聘信息來到包大海的公司，進入公司的第一天包大海對她進行了培訓。其實所謂的培訓就是演示一遍具體的流程。

據邱曉梅供述，她從入公司第一天開始都進行著簡單重復的工作。供貨公司在互聯網上面做了一些“秒殺搶購蘋果手機”的廣告，而且面積很廣，除網頁彈窗之外，在百度網、易迅網、騰速網、新浪網等網站上都能找到相應的入口。廣告的內容也千篇一律，宣稱正品蘋果5S手機秒殺搶購，上面有倒計時牌，并附有手機的照片及相應的價格，市場價在近4000元的手機，在這里僅僅需要1200余元，讓很多人都看著心動。購買者只要輸入自己的個人信息及想要的手機型號就能購買。客戶填寫這些信息后會在包大海那里匯總，然后他將這些客戶的資料通過QQ發給員工，讓他們打電話給客戶，進一步確定潛在客戶。

除此之外，這時候的訂購方式又比當初包大海受騙時增加了一項選擇，上面開通了電話訂購，而這個電話號碼接通的正是包大海剛剛開辦的公司固定電話。不過不管是包大海的業務員打電話過去，還是客戶打電話過來，對話的內容都是根據之前他早就擬好的術語向客戶介紹手機。

據包大海公司的多名業務員供述，他們在入職后就發現了這是一種騙錢的工作，而且培訓資料里準備的術語非常齊全，當一些略有疑心的客戶問到手機為什么這么便宜，他們便會解釋說在香港有廠家直接發貨、可以免去中間的費用、不要交關稅。當有客戶問手機真假的問題，他們便信誓旦旦地保證，手機絕對是真的正品港版蘋果手機，7天包退、15天包換、1年全國聯保。而且手機背面確有一個真的串號，可以通過上蘋果手機官網查詢。

當然，購買者發現購買的是假手機之后，很多的客戶打電話過來要求退貨、換貨。這時候，業務員們根據包大海擬好的另一種術語，找各種理由拖延時間。他們會跟客戶說等幾天，會退錢給他的，但是其實根本不會退款。如果有人想換貨，他們也會假裝答應辦理，但是其實也不會管他。而且包大海的公司定期更換號碼，那些以前的問題客戶也就再也無法找到業務員了。

“我覺得我們公司就是利用賣假手機詐騙客人的財物。”邱曉梅說，她和其他同事也因為害怕承擔法律責任討論過，其中一位同事分析說我們公司沒有現貨，即使有人來檢查也沒有問題的，大家不需要擔心。

“刑期應該更少一點”

此后，陸續有潘明、王強等十余人加入到包大海公司的銷售團隊中。為了激勵員工，包大海在底薪的基礎上總結了按照個人銷售總額提成的方法發放獎金（7萬元以下提取3%，7萬-13萬元提4%，13萬元以上提5%）。這些銷售員自然是更加賣力地工作，相互比較各自的業務量和獎金數。

“我覺得這個工作比較輕松，打打電話就可以掙錢，收入也還可以。”邱曉梅以為自己找到了一份輕松的工作。案發后據偵查人員查實，僅邱曉梅在2014年8-10月期間就銷售假蘋果手機112臺，涉案金額達到16萬余元，她個人提成收入5000余元。而該團伙在此期間總共欺騙他人購買假蘋果手機數量多達1600余臺，騙取被害人金額240余萬元。

2014年10月，有南通市民向公安機關報案。經過調查，一個月以后遠在廣東的包大海、邱曉梅等人被南通市公安局崇川分局抓獲。法院以詐騙罪判處被告人包大海有期徒刑十年，并處罰金人民幣12萬元，潘明、邱曉梅等分別被判處有期徒刑五年六個月、四年十個月等不同刑期。

隨后，潘明、邱曉梅等人不服，又提出上訴。上訴理由集中在對案件的定性以及量刑上，他們認為該案以詐騙罪定罪有誤，宜認定為銷售偽劣產品罪或銷售假冒注冊商標商品罪。而且他們是為上訴人包大海打工，應認定為從犯，因此原判決量刑過重。

二審進行了不開庭審理，認為原審法院對案件的定性準確無誤，但是采納了潘明、邱曉梅等人作為從犯的上訴意見。認為上訴人潘明、邱曉梅等均為包大海組織、招聘來的從事接聽客戶電話的營銷人員，僅負責通過電話向客戶推銷涉案假手機，領取固定工資及提成，且主要聽從于包大海的指揮，在共同犯罪中起到輔助作用，應認定為從犯。所以原判決將這些人員一概認定為主犯不當。

由此，二審法院對上述人員分別認定為作用較大的從犯及作用較小的從犯，并在量刑上作出相應調整。潘明、邱曉梅等人二審后刑期分別縮短了一年、六個月不等。然而，對于潘明、邱曉梅等人以及他們的父母，卻似乎并沒因為二審的改判喜出望外。他們自己在心里有對比地算了一筆賬，包大海涉案金額240多萬判十年，潘明、邱曉梅等人涉案金額為十幾萬，刑期卻幾乎達到了他的一半。“既然定為從犯，金額又相差這么多，刑期應該更少一點才對。”邱曉梅的父親邱志云以及其他幾名案犯的父母都有這樣的不滿。但是，按照我國的刑事訴訟制度，二審為終審判決，他們又不知道該怎么辦。

公開的聽證會來了

邱志云說二審判決以后，農民出身的他也學起了法律，向村子里懂法律的人請教。后來才知道，對于這種已經生效的判決，按照我國刑事訴訟法，原案當事人及其法定代理人、近親屬如有不服可以提起申訴。

2014年10月，最高檢頒布了《人民檢察院復查刑事申訴案件規定》明確要求，辦理刑事申訴案件應當遵循“全案復查，公開公正”的原則，根據辦案工作需要，可以采取公開聽證、公開示證、公開論證和公開答復等形式，進行公開審查。此規定意味著公開審查的適用范圍不再局限于不服檢察機關處理的刑事申訴案件，同時也適用公開審查不服法院生效刑事裁判的案件。

邱志云聯合其他幾位案犯的家長，抱著試試看的心理向南通市檢察院寄去了申訴書。控申處的檢察官從信中看到，這起13名犯罪人員的詐騙案中潘明、邱曉梅等6名被告人的近親屬對原審法院的判決不服。于是，在多方溝通之后，南通市檢察院決定以公開聽證的方式來審查邱志云等人的申訴。

今年7月25日，星期二，這個早在一個月前就已經確定的日子，正好趕上南通有史以來所見不多的高溫天氣，當天中午氣溫突破了40攝氏度，而且已經是連續第五天高溫橙色預警。邱志云等5人分別從千里之外的廣東、湖南趕來，他們要為自己的孩子作最后的努力。聽證會還邀請了南京師范大學法學教授李建明，全國人大代表陸亞萍，江蘇省人大代表楊海燕、陳美琳，江蘇省檢察院人民監督員劉紅梅、宋超、季翔7人作為聽證員。

會上，邱志云等人面對面地與公訴人進行當面交流。南通市檢察院控申處副處長周德泉通過多媒體示證的方式，分四組內容向在場的申訴人及其委托代理人、聽證員進行展示。在每組證據內容展示后，申訴人存在異議的，還可以現場翻看原始證據材料，并進行現場提問。而詐騙罪與銷售假冒偽劣產品罪的罪名解析、定罪量刑的法律依據，承辦人都做了詳細的講解和分析。

從犯實施的二次詐騙

對于邱志云等申訴人關于對比主犯包大海的量刑不滿意問題，案件承辦人站在公訴方的角度列出了具體的法律條款。我國刑法規定犯詐騙罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。兩高關于辦理詐騙刑事案件司法解釋規定：詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上和三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第266條規定的“數額較大”與“數額巨大”、“數額特別巨大”。因此，本案的被告人量刑都在法定刑之內，至于法定刑罰之內具體的刑期則是法官根據案情的自由裁量權體現。

除此之外，案件承辦人還特意出示了這幾個從犯單獨實施二次詐騙的證據。

潘明、王強等人在供述中都提到對客戶進行二次詐騙的事實。在2014年9月，潘明的一個客戶主動打電話來反映沒有收到郵寄手機的快遞，提出自己愿意補貼快遞費讓他們快點發貨。潘明靈機一動，讓他買了一張100元的電話充值卡，將充值卡密碼發給他算作快遞費補貼，客戶照辦。這次事成之后，潘明想到了面對日益增多的投訴反饋電話，可以用同樣的方式讓客戶補貼郵費或者在退換貨的時候交納保證金。

潘明私底下還找來王強等幾人商量這件事情，幾個人都覺得這個事情可行。于是，包大海公司的業務員們都開始試用，而且不斷有人刷新紀錄。潘明最多的一次用收取退貨保證金的方式總共要求對方額外匯款2000元。他們摸透了購買者希望早點換貨的心理，提出只要交納保證金，就可以在手機未返廠之前給他們郵寄新的手機。事實上，這些購買者的錢都是有去無回。

據潘明供述，案發前一個月時間，他就通過收取補貼郵費的方式騙到了1500多元，以收取保證金的方式騙到了4000多元，其他的業務員也屢試不爽。

對于這些，他們的老板包大海略有耳聞，但是他明確對潘明等人表示，“時機不成熟，沒有別人的銀行卡，也沒有學過這樣的模式，不好操作”。而潘明等人依然用自己發明的方法在“賺錢”。

從這個角度上講，包大海并沒有參與二次詐騙的犯罪，這或許也成了法官對這些人量刑考慮的重要因素之一。

讓申訴案件辦理更加透明

聽證會的最后，受邀的7名聽證員發表了聽證評議意見，持續了3個小時聽證會才宣告結束。此次聽證會還有來自最高檢刑事申訴檢察廳副廳級檢察員劉小青和申訴廳一處處長陳雪芬到場觀摩指導，江蘇省檢察院控申處負責人以及來自吉林、重慶和江蘇三地檢察機關控申部門的50余人到場觀摩。

邱志云等申訴人平靜地離開了聽證會現場。在接受《方圓》記者的采訪時，邱志云表示：“對于這次聽證會，無論最終的結果如何，至少是對申訴人給予了充分的尊重，讓我們能夠有機會與辦案人充分地闡述申述理由，說出心聲。”

“保障申訴人的申訴權，我們是非常認真對待的。”南通市檢察院副檢察長唐旭東表示，刑事申訴案件的申訴人在其申訴請求得不到支持時，容易對檢察機關案件審查的公信力產生質疑，這通常是其對檢察機關辦案程序不了解導致的。克服申訴案件辦理的封閉性，增加辦案透明度，保障申訴人的知情權，我們決定通過公開聽證的方式，向本案申訴人全面出示案件的事實和證據，不僅實現了釋法說理的目的，更是以公開促公正，提供司法公信力的體現。

記者從最高人民檢察院了解到，2016年全國各級檢察院刑事申訴檢察部門全面履行權利救濟保障、依法妥善處理了一大批刑事申訴案件，共受理不服法院生效刑事裁判申訴案件9748件，立案復查3412件，提請抗訴142件，提出再審檢察建議355件，有效地發揮了法律監督職能，有力地糾正了一批冤假錯案。

據悉，南通市檢察院將在綜合考慮申訴人意見和聽證意見的基礎上，擇日作出復查結論。（文中申訴人以及服刑人員均為化名）