合法審慎地用好社會信用

林圻

經過市人大常委會的充分審議、立法工作團隊的細致打磨、專家學者的深度研討，不斷廓清誤解、凝聚共識，《上海市社會信用條例》（以下簡稱條例）正式入列，加入本市地方性法規方陣。6月23日，條例經市十四屆人大常委會表決通過，將于今年10月1日起施行。條例的順利通過令人鼓舞，良法還需善治，條例的貫徹落實更值期待。

遵循“社會信用”基本概念，謹防信用泛化

條例制定過程中，有觀點表達了對社會信用立法搞成“公民道德檔案”之憂，這源于對“社會信用”概念的誤讀。正如“犯罪”這一概念在社會學領域有其“反社會行為”的含義、在文學領域可作為形容手段惡劣、后果嚴重的修辭手法，但進入法律領域，必須堅持社會危害性、刑事違法性和應受處罰性這三點特征。同樣，對于“社會信用”這一本條例創設的概念，不應僅僅理解為“誠實守信”，而應嚴格將其界定為“具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織（以下統稱信息主體），在社會和經濟活動中遵守法定義務或者履行約定義務的狀態”。一項悖德行為，是否落入違背“社會信用”的框框，當取決于該行為是否已被相關法律法規作出否定評價，或者被當事人之間的合同所規制。與其說信用立法搞成所謂道德檔案，不如說是“（部分）違法違約行為檔案”。

對當事人作出“是否守法履約”的判斷，是嚴肅的法律行為，需要有關機關通過相應的法定程序作出具有公定力、執行力的法律結論。若經司法程序認定，則應以司法裁判文書為證；若經行政程序認定，則應以體現具體行政行為的行政文書為證，切忌以“現場認定”“違法嫌疑”等取而代之。只有這樣，才能防止“信用”泛化、異化。

遵循“目錄管理”科學方式，明確歸集邊界

違法違約的事項紛繁復雜不勝枚舉，社會信用條例不可能作出一一列示，哪些事項應當記入信用平臺？條例給出的答案是“實施目錄管理”。條例所稱的“失信行為”，應理解為“目錄內的”違法違約行為。“目錄”的編制應當遵循合法、審慎、必要的原則。條例從編制要求和編制程序兩方面作了規定。

條例要求，法律、法規對某些違法事項納入目錄已作出規定的，該法律、法規規定的其他違法事項不得納入，否則不合立法本意。法律、法規未規定但行政機關根據管理實際認為應當記入平臺的信息，應當注意以下三點：第一，不忘“社會信用”這一基礎定義，記入的信息必須是“社會信用信息”，也就是判斷信息主體守法履約情況的信息，指明信息主體違法，得指明違反某法某條，指明其違約，也得道出違反某約某條；第二，歸入目錄的須為“某一種”違法違約行為，而非“某一次”違法違約行為，以杜絕隨意性和選擇性；第三，履行條例規定的正當程序。

遵循“信息保護”法定要求，權衡公私利益

所謂“失信人”，在本條例的語境下，不能簡單地說是“不誠信的人”，而是“違法違約的人”，再結合當下實務，可進一步縮小為“曾做出過列入‘本市公共信用信息目錄行為之人”。在民法總則的背景下，尤其需要權衡好自然人的個人信息保護和社會公共利益之間的關系。若該自然人的違法行為已受行政處罰，根據行政處罰法第四條確立的公開原則，行政處罰應當公開，但其個人信息仍需適當保護；若該自然人的違法行為并非應受行政處罰的行為且不產生行政責任，則不適用行政處罰法，如需公開，應另行尋找法律基礎；若該自然人的違約行為已為生效裁判所認定，根據審判公開原則，向社會公開當無疑義；若該自然人的違約行為為生效仲裁所認定，根據仲裁保密原則，向社會公開則需謹慎。

在厘清“歸集、公開、查詢與運用”這四個概念時，仍需注意，信息歸集并不等同于信息公開，信息查詢意味著向查詢者公開。本人查詢自己的信息，當然可以進行。公民查詢他人信息，必須獲得信息主體本人授權。行政機關查詢他人信息，應當“根據行政管理的需要確定關聯的社會信用信息查詢事項”，并說明該事項與查詢單位的關聯性。

遵循“權限+關聯”懲戒底線，開展信用約束

“人的連坐”這一傳統法律糟粕早就被掃入歷史的垃圾堆，在某種意義上，探索“事的聯動”路徑，是本次立法甚至也是社會信用體系建設的根本性命題。現行的行政處罰制度，著眼于剝奪違法者的既有利益（已有的資格、財產、自由等）；而信用懲戒制度，立足于限制失信者的期待利益（將來獲得某種行政給付、行政授益等），因此客觀上起到了管制的功效，成為了行政管理過程中內在的需求側動力。條例對此保持了必要的定力和謹慎，并不畫蛇添足地規定哪些行為應受懲戒，也不刻舟求劍般規定如何懲戒，而將這一任務交由單行規則完成，但劃出了“權限范圍”和“關聯性”作為行政部門開展信用懲戒的底線。

“法無規定不可為”，行政機關以具體行政行為為載體作出信用懲戒措施時，應當嚴格依照法律、行政法規的規定。行政機關以抽象行政行為為載體作出管理措施時，也須作出類型化安排：其一，所作出的抽象行政行為應當在該機關的權責范圍和裁量限度之內。其二，因為按照條例對“社會信用”的定義，“沒有不良信用記錄”包括了“無任何犯罪記錄”+“無任何違法記錄”+“無任何違約記錄”，所以若是在授益性抽象行政行為（如制定某項榮譽稱號的評選規則等）中體現信用懲戒，務必將“關聯性”作為第一要求，避免在此類規范性文件的表述中出現諸如“沒有不良信用記錄”之泛泛用語，有必要正面具體列明“多久之內沒有哪幾種多大程度的違法違約行為”，且此類違法違約行為應與授益事項相匹配、相關聯。其三，若是在負擔性抽象行政行為（如制定行政處罰規則等）中體現信用懲戒，也有必要與現行行政裁量權基準制度做好銜接，將相對人的信用狀況納入考量因素，成為行政裁量權基準的一部分（如條例第三十條規定，對失信主體，行政機關在法定權限范圍內可以采取降低信用等次、列為重點監管對象等懲戒措施）。

從規范性文件到規章再到法規，上海的社會信用立法始終走在全國的前列。制定條例的貢獻在于將概念上升為制度、將理念細化為規則，條例的實施價值在于將制度落地為治理模式，將規則體現為行為方式。