地方法制的歷史及其現代意義

高全喜

在近代中國，憲法的權威最終不可避免地淪喪，問題關鍵就在于地方法制尚未健全，地方社會尚未建立，或者說，制憲權的行使沒有真正的地方性基礎。

近代中國，被認為是一個憲法的實驗室，它嘗試了各種各樣的憲法模式，例如清末的君主專制式憲法《欽定憲法大綱》、君主立憲式憲法《十九信條》、民主共和式憲法《中華民國臨時約法》、威權體制式憲法《中華民國憲法》、地方分權式憲法《曹錕憲法》，等等。總之，在你方唱罷我登場亂哄哄的鬧劇中，憲法最終褪去了它的神圣光環，成為歷史鬧劇的一個組成部分，國人也失去了對于憲法的信仰。我們知道，在晚清時期，吾國與吾民對憲法的信念是何等之堅定，時人仿佛相信，今日立憲，明日便可屹立于世界民族之林，梁任公那鬼斧神工般的文字——《立憲法議》，至今仍然激蕩著所有法政學者的心靈。那么，我們不禁要問，為什么在近代中國，憲法的權威最終不可避免地淪喪，一部又一部不同模式的憲法，最終卻都歸于同樣的結局——失敗？是什么將近代中國推向了“制憲——廢憲”的循環往復之中？在我看來，問題關鍵就在于地方法制尚未健全，地方社會尚未建立，或者說，制憲權的行使沒有真正的地方性基礎。關于制憲權的問題容后再議，我們先來談談地方社會在憲制中的意義。

在歐陸理性主義的描述中，以及近代中國的憧憬中，政治學意義中的一個概念——政治權威，或者說權力（power），成為了政治共同體的最為核心的構成要件。政治共同體被人為地撕裂為兩極，一極是國家，一極是社會、民間、個人。但是，這種敘述，以及這種敘述背后的歷史哲學、政治哲學的邏輯，卻是很有問題的，是值得警惕、反思的。因為，它們并不符合人類歷史的真實進程，也不符合政治學的基本原理。我在早期的一本政治哲學著作《休謨的政治哲學》中指出過，不同于歐陸的理性主義（rationalism）維度的啟蒙思想，蘇格蘭啟蒙思想推崇的不是“理性”，而是“情感”與“德性”，它反映為一種經驗主義（empiricism）的政治哲學、歷史哲學，例如它的代表人休謨即認為政治共同體不是由國家自上而下“制造”出來的，而是由個人、家庭、社會漸漸“聚合”出來的。顯然，休謨的論述才是歷史的真實景象，無論西方還是東方，所有的政治共同體，莫不遵循著這樣的規律。

因此，我們可以認定，國家的基礎是社會，而非相反。而且即使在國家構建以后，國家也不是共同體的代名詞，它仍然只是共同體的一部分，正如社會是共同體的一部分一樣，它們相互交織，但又相互獨立，都不可取代對方，壟斷共同體的一切。那么，作為國家基礎的社會，它至少有兩個最為基本的出發點：一個是基于血緣的共同體——家庭（族）的社會；一個是基于地方群體的熟人社會。政治共同體的建立，可以說，就是這兩個小小的原始基點不斷擴張的結果。關于此點，我想大概不必過多論述，因為無論是哈耶克的擴展秩序（the extended order）原理，還是黑格爾的家庭、社會、國家的三環遞進論述，都是基于此種歷史邏輯。而且，我們不妨拋開所有的這些理論架構，來回望西方真實的歷史，也會發現是這樣。中國的家族社會，可以說是源遠流長，已經成為中國歷史傳統的核心部分，這自然不必贅述，凡是中國人，對此皆有深刻的體認。直到今天，現代中國似乎也處處都充斥著家的影子，例如中國的房地產之所以能夠如此火熱，除了其他一些經濟學方面的原因外，對“家”的歸宿感，我想大抵也是一個絕對不容忽視的社會心理方面的原因。在西方歷史中，也可以看到類似的景觀，例如羅馬法中的“家父”“長子”等概念。但是，不同于中國家族社會的是，在西方的中世紀（即所謂的封建時期），出現了一個從家族社會、熟人社會到陌生人社會的新社會連帶方式的轉型。因此，中世紀的市鎮制度、封建法、地方自治法等都具有全新的社會結構性意義，它與古典時期的城邦社會，有著截然不同的性質。中世紀的中后期，雖然家庭仍然存在，但是它漸漸失去了中心的意義，社會的中心，變成了城市、集鎮。特別是在環地中海區域，形成了一整套商業體系，它與歐洲內陸的農業腹地相互結合，成為了現代社會的前奏性存在。我們可以看到，即使在今天，城市、集鎮在英美國家仍然居于一種非常重要的地位。其實，在很早的時候，法國思想家托克維爾就在《論美國的民主》一書中注意到了地方社會對于英美式現代民主的重要意義。英美地方社會的憲章、法律，也是現代法律體系的重要根基。

我們前面提到過一個非常重要的現代憲法學概念——制憲權。在歐陸理性主義的維度下，我們似乎反復提到的，只有西耶斯（Sieyès，相關作品是《第三等級是什么》）、施米特（Schmitt，相關作品是《憲法學說》）等思想家，但是其實還存在另一種英美式的制憲權理論，即卡爾霍恩的州主權理論。雖然隨著南北內戰中南方的失利，最終它被林肯法理學壓制，從此美國走上了另一條截然不同的道路，偏離了最初的建國構想（州主權），第十三、十四、十五憲法修正案標志著美國建立了新的憲制結構。但是，我們仍然不應當遺忘這樣一種重要的憲法理論，并且我相信在其中，仍然可以找到很多有益的思想資源，來克服甚囂塵上的國家主義理論。在卡爾霍恩的州主權理論看來，主權在民，不在政府，主權不可能寓居于集合意義上的人民身上，而只能具體地歸結到每一個州的每一個公民頭上，各州是作為一個分立、獨立的單位而存在（請參考拙文《卡爾霍恩的政府論及其憲制法理學》，《華東政法大學學報》2016年第5期）。正如卡爾霍恩多次指出的那樣：“各州政府先于聯邦政府，聯邦政府經由各州政府創造而出。各個政府由成文憲法塑造而成；各州政府則是由各自的人民塑造而出，單獨行動，并賦有主權性質；聯邦政府也是由人民塑造而出，依據同樣的主權性質采取行動，不過聯邦政府的行動實際由各州集合而成，而非獨自行動”，“憲法是由各州作為單立的、主權式的各州制定和確立的，各州為著‘他們自己制定并確立憲法，也就是說，為著作為單立且主權式的共同體的共同福祉和安全制定并確立了憲法”，“各州在批準憲法之后當然保有其單立、獨立且主權性質，各州也正是據此來批準憲法的”（約翰·C·卡爾霍恩：《卡爾霍恩文集》（上），林國榮譯，廣西師范大學出版社，2015年版）。另外，我們可以看到，在We The People的憲法敘事中，美國憲法用的是People這樣一個復數名詞，而非Nation式的單數名詞，作為復數名詞，People是一種公民的累計，在其中，每個公民仍然是獨立的存在，而作為單數名詞的Nation，則是一種高度抽離、抽象的結果，是虛擬而非實然性的存在。作為People的存在方式，在英美的國家結構中，Town和State有著非常獨特，甚至說是根基性的憲制意義。所以，是地方社會，促成了英美的工商、法治以及國家的持久強大。

我們反觀中國，也許會看到一些類似于西方的建制，例如家庭（族），它也充當了一種道德的實然載體，而且家族內部的祠堂、義莊，也提供了非常重要的社會功能，例如內部凝聚力、救濟，等等。甚至，如果認真閱讀一下史學界的研究成果就會發現，在宋代，特別是南宋，中國的地方社會也得到極為重要的發展。例如臺灣學者黃寬重教授，他甚至突破了長期以來針對宋代家族展開的個案研究方法，對宋代家族、社會問題，展開了一種整體性研究，從而獲得了關于宋代基層社會的綜合性成果（黃寬重：《宋代的家族與社會》，國家圖書館出版社，2009年版）。但是，我們仍然不得不指出，即使在宋代這樣的地方社會高度興盛的時代，它仍然沒有形成英美式的Town和State的社會結構或其他類似的制度保障，換言之，它的地方社會沒有建制化（institutionalization）。在宋代，雖然南方形成了繁榮的經濟，出現了豐富的市井生活，但是我們仍然沒有憲章、沒有其他類似的法律保障，所以這種繁榮是沒有自我保障能力的，注定是曇花一現的，在異族入侵、經濟衰落時，它頃刻間便煙消云散，只留給后人無限的唏噓。

在我看來，與其唏噓于文明的衰落，不如進而反思其中的原因。宋代的繁華，沒有自我保障的能力，當然更為重要的是，它沒有政治上的構建能力。所以，它不具有向現代政治轉型的可能。雖然，自日本權威史學家內藤湖南提出“唐宋變革論”的著名斷言后，宋代被史學家認為是“近世史”的開端。我在這里想特別說明的是，“近世史”仍然不是“近代史”或“早期現代史”，它只是一個古典時期的范疇而已。因為它沒有提供關于政治共同體重構的可能，沒有突破既有的政治格局。易言之，它最終還是沒有突破“家——國”的兩極結構。它的存在，還是沒有締結出一個具有憲制意義的“中間社會”。最終，中國政制的更替，是在青年學者施展提出的“草原秩序”的沖擊下，才發生了一些微妙的變化，建立了一種二元政治格局（見施展《東北觀天下》《西北望長安》等）。不過，必須申明的是，所謂滿清的二元政治格局，其實也只有國家結構的意義，并沒有多少憲制的意義。在此意義上，施展的以邊疆為視角的新歷史哲學，仍然只有政治學意義，而不能過分解讀、推演出憲法學層面的法理建構的意義。

鴉片戰爭以后，中國在“沖擊——回應”的范式中，被拉進了世界政治體系，從此以后，開始了近代史的歷程。在中國近代時期，地方社會出現了逐漸成熟的轉型，例如地方自治、工商發展甚至是對公共政策的追求，都表現得越來越明顯。在辛亥革命前后，還出現了類似于西方早期現代的地方政治演變。例如南方獨立省份，對美國獨立戰爭亦有刻意的模仿，它們將自己比附為北美殖民地，將大清王朝假想為大英帝國，從而紛紛宣布獨立，然后再由獨立的各省重新結合為一個民國。這種革命方式，蘊含的憲制意義，完全不同于傳統改朝換代的革命，它是一種自覺的政治建構。這種地方社會的意識，最早出現于晚清的咨議局、民國的地方議會以及宋教仁起草的《中華民國鄂州約法》，并在1920年代的省憲運動（即聯省自治運動）中達到了高潮。在新舊軍閥（即北洋軍閥與國民黨軍閥）混戰的夾縫里，卻是一個真正的“白銀時代”，不同于中央層面的光怪陸離，地方社會卻出現了波瀾壯闊的發展，無論是經濟還是法政，都取得了長足發展。中央政府的弱化，恰恰成為了地方社會成長的契機，這對于國家主義的鼓吹者來說，不得不說是一個有意思的反諷。當然，最后，國民黨的黨國體制的建立，消滅了地方的生機。但是，在抗戰建國后，民主黨派的活躍，帶來了新的希望，至少，在中華民國1947年的憲法中，憲法對地方自治給予了高度的肯定，但該憲法最終沒有凝聚為全國性共識，還是歸于失敗，所以它提出的地方制度，沒有成為歷史的現實，至少沒有在中國大陸產生制度性的建構作用。

在國民黨黨國體制的喧囂下（例如抗戰期間蔣介石提出的一個國家、一個領袖、一個政黨的口號），或許地方社會早已被遺忘，但遺忘社會自我，是要付出慘痛代價的。沒有社會，只有國家，意味著多元主義的喪失。我們需要牢記的是，現代國家是一個“共和國”，所謂共和，意味著它是多元存在的交織、共和，而絕不是一個單一的民主國，更不用說獨裁式或寡頭式的集權國。現代國家，它的政治必然是根植于地方的，國家只是一個最后的公約數而已，是一種各個地方的平衡性存在，而不能取代地方本身。過度依賴于國家，依賴于理性主義，即使是像歐陸國家那樣有著非常發達的現代制度、現代文明，最終也不可避免地出現政治危機，例如法蘭西第三、第四共和國，甚至可能會出現向暴力、野蠻乃至癲狂的倒退，例如德國魏瑪共和國后期法西斯主義的興起、泛濫。