跨國商業賄賂犯罪在我國的發展態勢實證分析

文◎趙 卿

跨國商業賄賂犯罪在我國的發展態勢實證分析

文◎趙 卿*

隨著我國經濟發展和開放水平的提高，我國跨國商業賄賂犯罪問題凸顯。本文通過實證分析研究，認為跨國商業賄賂犯罪的特征和亟需引起重視的問題。我國應當運用戰略思維，將反跨國商業賄賂犯罪作為反腐敗體系的重要組成部分進行科學謀劃；針對犯罪規律，加強全面治理和源頭治理；建構監管集中、多元規制、行動高效的監管體系；優化治理格局，加強反跨國商業賄賂犯罪的國際合作。

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隨著我國國內經濟和對外貿易的發展，跨國商業賄賂在我國也日益活躍。跨國公司在華商業賄賂或我國企業涉嫌海外行賄的報道屢見報端，一些知名跨國公司如輝瑞制藥、摩根斯坦利、西門子醫療集團、IBM、朗訊、沃爾瑪、德普、葛蘭素史克等先后被披露在華商業賄賂，社會影響之惡劣、危害性之嚴重不容輕視。為便于更準確、全面反映我國跨國商業賄賂犯罪現狀，本文通過隨機檢索和整理分析，從國內外報紙、期刊、網站等媒體渠道積累的70余個案例作為樣本，［1］試圖從跨國公司在華商業賄賂犯罪和我國企業海外商業賄賂犯罪兩方面展開實證檢視。

一、我國跨國商業賄賂犯罪現狀檢視

1.跨國公司在華商業賄賂犯罪整體呈上升趨勢，罪名相對集中，行賄罪占比過半。根據隨機檢索，2007年、2009年案件數較大，2016年達到峰值14件。2014-2015年回落較大（見圖一）。罪名則相對集中，行賄罪45個，占61.6%。另外，對非國家工作人員行賄罪15個、非國家工作人員受賄罪9個，共占32.9%。還有一些案件涉及侵犯商業秘密罪、對單位行賄罪等，以及商業賄賂（行政處罰）（見圖二）。

值得注意的是，出現一些新罪名和一案多罪名的情況。如，2011年曝光的全球最大的致力于工業自動化與信息的公司——“羅克韋爾自動化案”涉嫌對單位行賄罪。［2］2007年“家樂福案”則涉及北京地區多名經理級員工收受賄賂，法院以“非國家工作人員受賄罪”分別判處1年至5年有期徒刑。2010年3月，“力拓案”被告人胡士泰等人因犯非國家工作人員受賄罪、侵犯商業秘密罪，被判處有期徒刑14年到7年不等。可見，跨國公司在華進行商業賄賂犯罪，其行賄對象不僅包括自然人，還包括單位；不僅表現為對我國國家工作人員和相關人員給予賄賂，還包括自己員工收受賄賂；在趨利性驅使下，不僅觸犯腐敗罪名，還涉及侵犯知識產權犯罪。能夠預見，跨國公司在華商業賄賂犯罪的罪名將呈現多樣化、復雜化發展趨勢。

圖一：跨國公司在華商業賄賂犯罪整體情況（根據隨機搜索整理）

圖二：跨國公司在華商業賄賂犯罪的主要罪名分布

2.涉嫌在華商業賄賂犯罪的跨國公司總部集中在美國，多系在華子公司。據統計，涉嫌在華商業賄賂犯罪的跨國公司主要為美國、德國、英國等，其中美國公司數量遠超其他國家（見圖三）。

圖三：跨國公司在華商業賄賂犯罪的公司總部分布

究其原因，應與大型跨國公司多在美國上市、美國加大反跨國商業賄賂犯罪執法力度、我國吸引外商直接投資中美國占比較大等因素有關。另外，涉案主體大多為經濟實力雄厚的跨國公司，輝瑞制藥、摩根斯坦利、西門子醫療集團、IBM、朗訊、沃爾瑪、德普、葛蘭素史克等先后“榜上有名”。其中，32%的涉案公司為世界500強企業（見圖四）。據統計，目前世界500強公司幾乎均在華投資。［3］在促進經濟發展、繁榮多元文化的同時，資本逐利的本性也使得一些跨國公司不惜鋌而走險攫取經濟利益。其中，跨國公司（包括港澳臺地區）在華涉嫌商業賄賂犯罪多為子公司犯罪。

圖四：跨國公司在華商業賄賂犯罪的公司特征

3.跨國公司在國內行賄對象主要是掌握公權力的政府官員、國企高管等公職人員，犯罪潛伏期長。共同點在于這些人員往往掌控者某些行業或領域的市場準入、政府采購、項目審批等事項的話語權。行賄犯罪時間上，通常是多次、長期犯罪，潛伏期長。如朗訊公司竟邀請1000余名電信行業高管赴境外旅游，多達315次。被處罰的西門子集團、德普、美國欣科國際公司、泰科國際、巴奧米特、高通、通用電纜等均在長達十余年時間內以商業賄賂換取合同，犯罪呈現“常態化”。地域跨度上更是隨著跨國公司的投資興業遍布我國，另有多起案件涉及港澳臺地區。

4.跨國公司國內行賄幾乎涵蓋與民生相關的領域，五大行業犯罪密集度較高。數據顯示（見圖五），發案行業分布較廣，從醫療藥品、金融、零售、IT等擴展到能源、電信、房地產、食品等領域，幾乎涵蓋所有與民生相關的領域，且集中在五大高發領域，即醫藥制造、軟件和信息技術服務、醫療器械、專用設備制造、計算機通信和電子設備制造等行業。醫療衛生領域的商業賄賂現象最為嚴重，占23%。

圖五：跨國公司在華商業賄賂犯罪的主要行業分布

5.跨國公司在華商業賄賂犯罪形式多樣且手段隱蔽。從已被披露的案件來看，實施犯罪的跨國公司已很少通過直接的“現金交易”方式行賄，而是采取更加多樣、更為隱蔽的方式進行賄賂，既有傳統型行賄模式（見圖六），也有較為新穎的行賄模式（見圖七），可謂“無不用其極”。除了賄賂形式花樣繁多，利益輸送通道也更為隱蔽。跨國商業賄賂犯罪往往通過第三方行賄，途徑主要有三種類型（見圖八）。為躲避監管，則在會計賬目上巧立各種名目，諸如咨詢費、顧問費、推薦費、服務費、手續費、特別傭金、工廠考察費、市場調查費等，甚至專設賄賂賬戶，內部稱之為“行賄基金”、“現金桌”等。如德國戴姆勒公司為便于賄賂設置了“現金桌”，該公司員工可以隨時支取現金向外國公職人員行賄。顯然，相較一般商業賄賂案件，跨國商業賄賂犯罪案件查辦難度更大，調查取證往往長達數年，需要多部門聯動，執法成本巨大。

圖六：傳統行賄模式

圖七：新型行賄模式

圖八：跨國公司在華商業賄賂犯罪更加隱蔽

6.我國企業海外商業賄賂問題也較為嚴重，多為國內知名企業甚至國企涉案，消極影響較大。在世界銀行公布的“黑名單”上，因涉嫌賄賂、欺詐等行為，我國有45家企業或個人 “榜上有名”，包括中國葛洲壩集團、中國華水水電開發總公司、中國交通建設股份有限公司等多家國企。經隨機檢索，整理如下被曝光的涉嫌海外行賄案件（見圖九）。

圖九：我國企業海外商業賄賂情況表（根據隨機檢索整理）

我國企業海外商業賄賂具有以下特征：其一，“發案數“較少，國內亦未檢見判例。經隨機檢索，2005年至今共收集發案數為6例，與跨國公司在華商業賄賂犯罪態勢相比，數量上明顯減少；我國刑法中與企業海外行賄最為密切的罪名是“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，經檢索并無一個判例適用該罪名，成為典型的“僵尸條款”；其二，涉及領域集中在通信、制造、金融等商業賄賂犯罪較為活躍的領域，涉案主體多為國內知名企業，同一領域中還存在競爭關系；其三，被披露方式多系媒體報道，后果最為消極，對企業商譽往往產生較大的負面影響，涉案企業幾乎均予否認。值得注意的是，不管媒體如何披露或涉案企業作出如何回應，都未檢索到國內相關監管部門的行動。

二、我國跨國商業賄賂犯罪治理亟需引起重視的問題

1.國際資本逐利性等“深層內因”與不良因素誘使等“外在刺激”，使得跨國商業賄賂犯罪呈愈演愈烈之勢。跨國商業賄賂犯罪具有內因、外因等多方面原因。資本的逐利本性、公司治理結構的偏頗、企業合規不到位等都是內部誘因。在外因層面，我國市場巨大的商機、行業“潛規則”的異化存在、政策法規制定和市場運行的不透明、刑事立法的失衡、司法懲治的不力，以及國際合作機制的弱化等都是跨國商業賄賂犯罪的催生因素。

2.跨國商業賄賂“俘獲政府”的行為給我國帶來多方面危害。跨國商業賄賂的重要表現形式之一是跨國政府俘獲，其俘獲行為使得有權公共部門、官員在政策制定、資源分配等過程中，扭曲正常資源配置，滋生權力腐敗，對一國政務環境、市場秩序、國際聲譽均是破壞巨大。有的跨國公司甚至借機把持關涉國家經濟安全乃至國家安全的重要領域，應當成為今后嚴密防范和打擊的重要方向。如以力拓為代表的跨國公司長期把持我國鐵礦石的定價權，侵蝕民族產業，給我經濟安全造成巨大損害。2012年被曝光的葛蘭素史克案則涉及侵犯商業秘密和洗錢犯罪，社會影響非常惡劣。

3.我國成為西方反跨國商業賄賂犯罪的“執法重點”并引發國內民眾不斷“提高認知”，已成為不容回避的現實。隨著國際商業交易的全球化，跨國商業賄賂日益成為一種全球性公害，面對這一犯罪帶來的危害，以美國等為主的西方發達國家，在全球范圍內率先推行預防和打擊跨國商業賄賂的立法和執法。根據美國證交會公布的數據（2010年1月至2017年3月），在結案的91起案件中，涉及我國34起，比例高達37%。其中2016年內公布的26起案件中，我國就有14起，超過半數。其比例之高、涉及領域之廣、涉案人數之多令人震驚。美國證交會甚至在舊金山辦事處增設反海外腐敗專案辦公室，重點監控硅谷跨國公司的亞洲業務。我國已然成為國外反海外腐敗的執法重點，面臨國外執法機構日益嚴格的監管。經檢索，這些案例國內媒體幾乎都予以報道，可見民眾對跨國商業賄賂犯罪的認知度不斷加深、關注度不斷提升，成為我國商業賄賂治理的重要一環，相關監管部門應當引起足夠重視。

4.國內執法“過度寬容”與國外“嚴厲執法”形成鮮明對比，嚴重影響我國司法公信力。從處理結果看，樣本數據庫的73個案例中，在國外受到處罰的51件，占69.9%；相關涉案人員在我國受到刑事處罰或被采取刑事強制措施13件、行政處罰3件，合計占比不足21.9%，更有多起案件被披露后未檢見相關處理結果。以犯罪最為突出的醫療藥品領域為例，輝瑞、葛蘭素史克、諾華、阿斯利康、默沙東、強生、惠氏、禮來、西門子醫療、飛利浦醫療等全球知名藥企都因在中國的海外行賄行為受到嚴厲處罰。如西門子集團被美國、德國處以總額高達13.45億美元的罰金。即便如此，在中國隨即開展的治理商業賄賂專項工作中，均沒有涉及西門子。不僅行賄者，受賄者更是很少受到法律制裁，個別案件雖經跨國公司曾任職人員舉報但卻不了了之。惡性循環的是，這種“過度寬容”的司法現狀使得跨國商業賄賂犯罪的“成本”降低。據悉，如果在中國和美國進行同等數額的商業賄賂，在美國給予的處罰是中國的100 倍。［4］

三、我國跨國商業賄賂犯罪的治理對策

1.運用戰略思維，科學謀劃反腐敗體系。跨國商業賄賂犯罪本質上是侵犯職務廉潔性的腐敗行為，面對跨國商業賄賂犯罪隱蔽多樣的犯罪形態和錯綜復雜的利益鏈條，首先要做的便是制定目標明確、層次清晰、方法得當、措施有力的頂層設計方案。首先，要堅持把反跨國商業賄賂犯罪納入黨和國家工作大局，作為反腐敗體系的重要組成部分進行科學謀劃，對其治理刻不容緩，目前我國正處于全面深化改革和全面推進依法治國的關鍵時刻，尤其在反腐敗形勢依然嚴峻的前提下，絲毫不能放松。其次，重構符合我國經濟地位的跨國商業賄賂犯罪刑事政策，即以嚴為主，以寬為輔，寬嚴結合。亦即，對跨國商業賄賂犯罪應當以嚴厲的刑事政策為主，重點懲治某些犯罪多發、社會危害嚴重的跨國商業賄賂犯罪。在嚴厲打擊的同時，也注重寬嚴相濟，鼓勵“自首”“坦白”。再次，完善刑事立法體系。積極協調管轄權沖突，嚴密我國刑法罪名體系，完善跨國商業賄賂犯罪罪狀和刑事制裁措施及相關配套措施。

2.針對犯罪規律，加強全面治理和源頭治理。跨國商業賄賂犯罪具有強烈的趨利性，經濟主體往往是具有掌握較多資源的跨國公司，公司組織結構較為完善，可以為牟利犯罪，亦可以為牟更大利而自我披露和整頓。拋開遏制和杜絕此類犯罪的終極目的不談，借助于企業自我倫理約束和合規計劃，跨國商業賄賂犯罪治理的合作障礙性相對較小。因此，對跨國商業賄賂犯罪治理的應對策略也應有所區別，需在準確把握跨國商業賄賂犯罪內涵基礎上，加強全面治理和源頭治理。全面治理包含“三個并重”，即公共部門賄賂犯罪和私營部門賄賂犯罪并重治理、行賄犯罪和受賄犯罪并重治理、在華跨國商業賄賂與我國企業海外行賄并重治理，不可偏廢。加強企業合規是源頭治理的必然要求，借鑒國外建立合規體系的經驗，中國企業應該積極順應并強化企業合規反腐的潮流。包括：健全現代企業制度，確保分權制衡機制的運行；構建完備的企業合規制度，包括對商業賄賂行為明確的禁止性規定，嚴格的會計制度，反商業賄賂培訓制度，舉報制度，反商業賄賂審計制度等；政府層面也出相關規章制度，強化促進企業合規經營。

3.整合國內資源，設立統一的反跨國商業賄賂主管機構。借鑒英國集中主義模式及其做法，設立統一的反跨國商業賄賂主管機構。我國目前正在進行監察體制改革提供了機構整合的契機，即將成立的各級監察委員會將成為我國實質上的反腐敗機構，監察委對象大大拓展，涵蓋本地區所有行使公權力的公職人員。也就是說，除了國家公務員法所規定的國家公職人員之外，國有企業的管理人員；公辦的教育、科研、文化、醫療、體育事業單位的管理人員等也納入其監察范圍，顯然，對于涉嫌跨國商業賄賂的行為，監察委將依法履行監督、調查、處置職權，并作出處置決定，對涉嫌犯罪的，移送檢察機關提起公訴，因此，可將監察委作為統一的反跨國商業賄賂主管機構，公安、工商、稅務等部門協助執法，同時做好“兩法銜接”，進而有效避免目前我國檢察機關、公安機關、工商、稅務等多頭部門對商業賄賂均有調查權的過分分散管轄模式，完善國內反跨國公司商業執法體制，也便于與他國執法部門相互對接及展開國際合作。在跨國商業賄賂犯罪的治理體系中，民事、行政、刑事等法律手段，同樣擔負著重要的職能。當前，商業賄賂犯罪也逐漸由單一的治理方式轉為重在預防、多元化規制的模式。靈活運用不同責任追究手段，可以有效平衡打擊犯罪的同時又避免刑罰后果，又能強調公平競爭而非行賄獲益的經濟政策，推動形成良性競爭的市場環境，如第三方損害賠償制度、行賄方資格限制或取消制度、不起訴或暫緩起訴制度、線索轉化與經營制度等。

4.優化治理格局，加強反跨國商業賄賂犯罪的國際合作。打擊跨國商業賄賂的國際合作主要表現為國際執法合作與國際司法合作。國際執法合作可以采用不同的機制：多邊機制和雙邊機制。在合作共識的達成、合作氛圍的營造和共同標準的擬定方面，多邊機制發揮著重要的作用。G20、亞太經合組織、歐盟、東盟、美洲國家組織等都發揮著重要作用。國際執法合作主要包括合作調查和情報交換。針對跨國商業賄賂犯罪的國際刑事司法協助主要涉及三個方面：（1）對相關刑事案件的調查取證；（2）對犯罪嫌疑人的緝捕和引渡；（3）對違法所得的追蹤、凍結、扣押、沒收與返還。在調查取證方面，隨著跨國商業賄賂犯罪不斷智能化、隱蔽化和國際化，調查取證手段也要不斷提升科技取證應用水平，以更好地滿足打擊犯罪的需求。在刑事司法協助中，各國就查辦跨國犯罪的信息、材料等情報的交流應當具有主動性，若認為本國發現或者掌握的有關案件資料可能有助于其他國家打擊跨國商業賄賂的刑事訴訟程序，可以在無需事先請求的情況下向相關國家的主管機關提供這些情報。在引渡合作問題上，《聯合國反腐敗公約》要求各締約國將跨國商業賄賂犯罪確定為引渡條約中的可引渡犯罪。在不存在引渡條約關系的情況下，各國應當考慮將《聯合國反腐敗公約》作為開展引渡合作的法律依據。如果被請求國以被請求引渡人是其本國國民為由決定不提供引渡合作，則應當將案件提交本國主管機關以便自行提起刑事訴訟，而不應容忍犯罪嫌疑人逍遙法外。在腐敗資產追回方面，跨國商業賄賂犯罪是謀利型犯罪，各國應當通過沒收違法所得資產實現對非法利益的剝奪和對有關犯罪誘惑的阻斷。《聯合國反腐敗公約》第52條至57條詳細規定了腐敗資產追回的各種機制與規則，它們同樣適用于對跨國商業賄賂犯罪所得的追回問題。對跨國商業賄賂的犯罪所得，被請求締約國在依法沒收后，應當基于請求國的生效判決或者對有關財產的合法所有權證明，將被沒收的財產返還給請求國。如果某些跨國商業賄賂犯罪案件沒有直接的財產受害人，有關國家在通過國際合作對非法所得進行追繳后，可以采用資產分享的方式對被沒收的財產進行分割，并以此財產充實用于查辦跨國商業賄賂案件或者開展有關培訓活動的經濟資源。

注釋：

［1］研究樣本均系本研究報告在網站、報紙、期刊等媒體進行檢索和整理，并逐一對其準確性進行了考證。本研究報告根據我國媒體曝光的案件，均對美國反跨國商業賄賂犯罪的執法機構：美國證券交易委員會和美國司法部的官方網站進行逐一核實，發現個別案件美國執法機關并未作出回應，https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml、https://www.justice.gov/criminal-fraud/related-enforcement-actions，訪問日期：2017年4月2日。

［2］https://www.sec.gov/litigation/admin/2011/34-64380.pdf，訪問日期：2017年3月30日。

［3］參見《世界500強公司已有490家在華投資》，載《中國青年報》2012年6月23日。

［4］原金：《IBM再曝行賄門 海外反腐形勢嚴峻》，載《中國企業報》2011年3月25日。

*江蘇省徐州市人民檢察院檢察官，G20反腐敗追逃追贓研究中心研究員，北京師范大學博士研究生［100875］