通過中間人進行斡旋受賄的問題研究

相吉江

一、基本案情

某市房管局局長甲接受乙的請托并收受乙的財物后，利用自己職權形成的便利條件，通過該市一房地產公司總經理丙（不具有國家工作人員身份）給該市某區消防局局長丁打招呼，由于丁和丙是同學兼老鄉關系，礙于情面，丁利用本人的職務行為為乙謀取了不正當利益。

二、分歧意見

第一種意見認為，雖然甲利用了自己職權形成的便利條件，但該行為的影響力僅及于不具有國家工作人員身份的丙，沒有影響到實施職務行為的丁，沒有侵犯職務行為的廉潔性，故不符合刑法關于斡旋受賄型受賄罪的規定，不能認定為受賄罪。

第二種意見認為，甲既利用了自己職權形成的便利條件，又收受了乙的財物，雖然其影響力沒有直接及于丁，但其行為的本質依然是權錢交易，侵犯了職務行為的廉潔性，符合斡旋受賄型受賄罪的規定，應當認定為受賄罪。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點，認為上述案例展現出的是斡旋受賄犯罪的一種新形式，即通過中間人進行斡旋而受賄。所謂通過中間人進行斡旋而受賄的行為，是指行為人通過中間人聯系被請托人，通過被請托人職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取或者收受請托人財物的行為。為了方便論述，本文將通過中間人進行斡旋而受賄的行為稱作間接斡旋受賄行為，將傳統斡旋受賄的行為稱作直接斡旋受賄行為。筆者認為，應當從刑法的立法精神角度來理解斡旋受賄型受賄罪的規定，在通過中間人進行斡旋而受賄的情況下，中間人無需具備國家工作人員的身份，行為人職權或者地位形成的影響力也無需影響到被請托人。

（一）中間人無需具備國家工作人員身份

根據《刑法》第388條的規定，在斡旋受賄行為中，行為人和被請托人均應具備國家工作人員的身份，并需要利用自己職權、地位上的影響力或職務行為。在間接斡旋受賄中，中間人是否需要具有國家工作人員的身份呢？如果認為需要，那么中間人在斡旋行為實施過程中，就應當利用這種身份，否則這一要求便沒有實際意義。按此理解，行為人利用本人職權或者地位形成的便利條件找到中間人后，中間人還需利用其職權或者地位形成的便利條件聯系被請托人，否則從行為人到中間人再到被請托人這一過程就不構成斡旋受賄行為。但筆者認為，這種理解不符合《刑法》第388條的立法精神。第388條的規定是為了追究實施斡旋行為而又索取或者收受請托人財物的國家工作人員的刑事責任（本文所稱“行為人”），而非中間人或者被請托人的責任，“通過其他國家工作人員職務上的行為為他人謀取利益，從中索取或者收受賄賂的情況比直接利用自己職務范圍內的權力而索賄、受賄更為普遍”[1]。就此而言，在間接斡旋受賄行為中，中間人是否具有國家工作人員的身份并不重要。因此，上述案例中，盡管丙不具有國家工作人員的身份，但這并不影響對甲受賄罪的認定。

（二）行為人職權或者地位形成的影響力無需影響到被請托人

應當如何理解“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的內涵，刑法理論界存在著不同觀點。一種觀點認為，行為人與被其利用的國家工作人員存在著職務上的制約關系。這種制約關系包括兩類，一類是縱向的制約關系，另一類是橫向的制約關系。縱向的制約關系是指上級領導人員對下級國家工作人員在職務上的制約關系；橫向的制約關系是指在不同部門、不同單位的不存在領導與被領導關系的國家工作人員職務上的制約關系。[2]另一種觀點認為，行為人與被其利用的國家工作人員不存在職務上的隸屬、制約關系。[3]這些觀點所秉持的一個共同前提是行為人所具有的職權或者地位要對被請托人有一定的影響力，即被請托人在實施職務上的行為之前就已知行為人的職權或者地位。但是在間接斡旋受賄行為中，被請托人是否也需要受到行為人職權或地位形成的便利條件的影響呢？

第一種情況，中間人向被請托人傳達請托事項過程時，向被請托人告知了行為人的身份。例如，中間人與被請托人聯系時，明確說明是行為人委托其聯系的被請托人，被請托人受到行為人職權或者地位的影響，實施了職務上的行為，為他人謀取了不正當的利益。這種情況下，通過中間人而斡旋受賄的行為，與直接斡旋受賄的行為本質上別無二致，行為人當然構成受賄罪。

第二種情況，中間人向請托人傳達請托事項過程時，沒有向被請托人告知行為人的身份，被請托人基于中間人的情面實施職務上的行為，為他人謀取了不正當的利益，其情形如同本文文初所舉的案例。此時，行為人的職權或者地位對中間人產生了影響，卻沒有對被請托人產生影響。行為人在這種情況下索取或者收受了請托人財物，能否認定為斡旋受賄型受賄罪呢？筆者認為答案應當是肯定的，主要有以下四方面的理由。

第一，《刑法》第388條的規定只要求行為人利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為為他人謀取不正當利益，并沒有明確要求本人職權或者地位必須對其他國家工作人員產生直接的影響。因此，將上述情形認定為受賄罪，與刑法的規定并不沖突，或者說，至少在形式上是符合刑法規定的。

第二，將上述行為認定為受賄罪，符合受賄罪保護法益的實質要求。通說認為，受賄罪侵犯的法益是國家工作人員職務行為的廉潔性。因此，只要行為人利用了職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務的行為為他人謀取不正當利益，索取或者收受了他人財物，國家工作人員職務行為的廉潔性就已經被侵犯。至于行為人是對中間人還是被請托人使用了這種職權或者地位，這種職權或者地位產生了何種程度的影響力，對于職務行為的廉潔性受到侵犯這一點并不重要。就文初的案例來說，盡管甲的影響力僅及于丙，對實施職務行為的丁沒有直接影響，但從實質來說，其行為仍然是一種權錢交易，乙之所以主動給甲財物，還是因為甲利用了職務上的便利行為為乙謀取了不正當利益，甲的行為仍然侵犯了職務行為的廉潔性。

第三，從政策角度考量，若不將上述情形認定為受賄罪，不利于從嚴打擊賄賂犯罪。例如，行為人在實施斡旋行為時，故意找一個中間人并囑托中間人不要告知被請托人該事項是行為人請托辦理的。倘若不將這種行為認定為斡旋受賄型受賄罪，無疑是在縱容行為人實施這種侵犯職務行為廉潔性的行為，不利于司法機關打擊賄賂犯罪。

第四，從刑法規定來看，行為人利用其職權或者地位形成的便利條件只要影響到中間人即可。“斡旋受賄不是國家工作人員就自身的職務行為索取或者收受賄賂，而是利用國家工作人員的職權或者地位形成的便利條件，就其他國家工作人員的職務行為進行斡旋，使其他國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取不正當利益，從而索取或者收受賄賂?！盵4]從上述表述可以看出，在斡旋受賄犯罪中，行為人只要利用了職權或者地位形成的便利條件并最終使得被請托人實施了職務行為并為他人謀取了不正當利益即可，并不必然要求被請托人直接受到行為人職權或者地位的影響。筆者認為，在斡旋受賄犯罪中，行為人的職權或者地位必須要在斡旋過程中產生影響，但這種影響無需影響到被請托人并促使其實施職務行為，對于僅僅影響到中間人，但并未對被請托人產生實質影響的行為，依然可以認定為斡旋受賄型受賄罪。

如果上述論斷成立的話，即使斡旋犯罪過程中存在著兩個或者兩個以上的中間人，只要行為人的職權或者地位影響到了其中一個中間人，整個斡旋行為即可成立，其他中間人或者被請托人是否受到了影響，在所不問。

注釋：

[1]張軍主編：《刑法分則及配套規定新釋新解》，人民法院出版社2016年版，第2000頁。

[2]參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第797頁。

[3]參見曲新久主編：《刑法學》（第4版），中國政法大學出版社2011年版，第555頁。

[4]張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1212頁。endprint