吳律師信箱

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調整工資結構，雖總額不變也需征得員工同意

吳律師：

我與公司為期5年的勞動合同中約定，我的月薪為8000元。可一年后的近日，公司卻提出在總的月薪不變的情況下，將我的工資調整為基本工資和績效工資兩個部分，即其中5000元為基本工資，另外3000元為績效工資內，但績效工資需要根據績效考核結果來確定，績效考核滿分為100分，如果我當月績效考核為90分只能拿到3000×90%，80分則拿3000×80%，以此類推。由于此舉意味著只有我每月的績效考核結果為滿分，才能得到與原合同同樣的工資，我遂以公司未經我同意無權單方變更勞動合同為由要求公司糾正。但公司堅持認為調整工資結構屬于其經營自主權范圍、我必須無條件服從。請問：公司的做法對嗎？

讀者：曾慶妃

曾慶妃讀者：

公司的做法是錯誤的。

一方面，用人單位單方調整工資結構必須是以不影響員工的收入標準為前提。《勞動法》第四十七條規定：“用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。”其含義是指在不影響勞動者勞動義務付出和收入總和的情況下，單純的工資結構調整屬于用人單位的分配自主權范疇；如果工資結構調整的同時，影響到勞動者的勞動付出與薪酬總和，則不在用人單位確定工資分配方式的權利之列。正因為公司將你的工資調整為基本工資和績效工資兩個部分后，不可避免地會出現在你和以往一樣付出同樣勞動的情況下，所獲取的月薪卻會減少，甚至一直處于波動狀態，即會影響到你的付出與工資，也就決定了公司不能借口行使企業經營自主權來迫你就范。另一方面，用人單位調整工資結構影響到員工收入必須經過協商一致才能生效。公司調整工資結構的結果，意味著只有你每月的績效考核結果為滿分，才能得到與原合同同樣的工資，否則只能按比例類推，明顯表明公司提高了你的勞動義務標準，改變了勞動合同的約定條件。而《勞動合同法》第三十五條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”《對〈工資支付暫行規定〉有關問題的補充規定》第三條也指出，在勞動者已提供正常勞動的前提下，用人單位未按勞動合同規定的標準支付全部勞動報酬屬于克扣工資。鑒于工資標準的變化屬于勞動合同的必備條款，公司如若變更自然必須與你協商一致，在你明確反對的情況下，公司無疑不得強加于你。公司固執己見，就必須承擔非法克扣工資的法律責任。

吳律師

勞動合同中約定的考核“末位”降低工資的條款是否有效

吳律師：

我在2015年12月與某民營醫院簽訂了為期三年的勞動合同，擔任該醫院注射室護士，每月工資3500元。合同中有一條款規定：根據年度考核情況，確定工資的升降，在醫院考核排名前三名的，自下一年度開始工資每月增加1000元；考核排名后兩名的，自下一年度開始工資每月減少1000元。在2016年度的工作中，由于我的請假比較多和被一名患者投訴等原因，我在考核中排名末位，醫院即在我2016年1月的工資中將我的工資減低為每月2500元。近日我聽說“末位淘汰制”是不合法的，我認為我這種情況也是屬于“末位淘汰制”的表現形式。請問：像我遇到的這種情況，勞動合同中約定的考核“末位”降低工資的條款是否有效？

讀者：雷紅霞

雷紅霞讀者：

從你來信介紹的情況看，我們認為你和某醫院在勞動合同中約定的考核“末位”降低工資的條款是合法有效的，這種情況不屬于“末位淘汰制”的表現形式。

所謂“末位淘汰制”是指用人單位根據一定時期的考核排名情況，在不經過勞動者同意的情況下，即以此為由單方決定解除排名在末位的勞動者的勞動合同。由于這種情況違反了《勞動合同法》第三十九條規定的用人單位單方解除勞動合同的強制性規定，因而是違法的、無效的。但是，用人單位根據勞動者的工作表現情況，對勞動者的工作業績進行考核并在考核的基礎上決定工資的升降，激勵和促使勞動者爭先恐后，這是用人單位行使勞動管理或者說經營管理的一種表現形式，這并沒有違反法律、法規的規定。再者，你和醫院方面在勞動合同中設立該條款也是建立在你自愿基礎上的，這里雖然有降低工資的風險，但同樣也有增加工資的機會，二者是均等的，也難謂有什么不公平、不合理之處。但要注意的一點是，如果將勞動者的工資降低到低于最低工資就違法了，但從你的情況看，還并沒有降低到低于當地的最低工資標準。

綜上，你與醫院之間訂立的勞動合同是合法有效的，醫院方面按勞動合同約定條款降低你的工資也是合法有效的。

吳律師

員工在公司籌備階段受到傷害，該向誰索要賠償

吳律師：

龔某等5人發起成立的公司尚處于籌備階段，我便進入公司從事文秘工作并領取勞動報酬。期間，我在受公司指派，騎摩托車前往有關部門報送材料時不慎摔傷，不僅花去17萬余元醫療費用，還落下九級傷殘。半個月前，我治療出院后，得知由于龔某等5人出現分歧，公司已經“夭折”。而由于公司沒有為我辦理工傷保險（許多人甚至認為公司沒有義務為我辦理工傷保險），導致我無法從工傷保險機構獲得相關待遇。請問：我該向誰索要賠償？

讀者：張艷蘭

張艷蘭讀者：

你可以向龔某等5名發起人索要賠償。

一方面，成立中的公司沒有為員工辦理工傷保險的法定義務。《工傷保險條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。”即用人單位的確具有為員工辦理工傷保險的法定義務。但本案的問題恰恰出在“用人單位”上，因為《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”即是說，只有已經成立的企業、個體經濟組織才具備用工主體資格，設立中的公司由于還不是獨立的法人，不屬于合法的用工主體，故不能與勞動者之間產生勞動關系。與之對應，雖然你在公司尚處于籌備階段便已進入公司工作并領取勞動報酬，也就是符合事實勞動關系的構成要件，可由于公司沒有法人資格，甚至后來由于龔某等5人出現分歧導致“夭折”，表明公司還不成為“用人單位”，不屬于辦理工傷保險的義務主體。另一方面，你有權要求發起人承擔民事賠償責任。你與成立中的公司雖然不存在勞動關系，但并不意味著彼此之間不具有雇傭關系，也不能否定你根據發起人的指示開展工作屬于“從事雇傭活動”。而《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規定(三)》第四條分別規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”“公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。”即鑒于你是在從事雇傭活動中遭受損害，所導致的損失也屬于民事法律中“債務”的內容，決定了公司的發起人龔某等難辭其咎。

吳律師

下班后突發疾病死亡應否視同工傷

吳律師：

李某系某鐵路局下屬公司三班倒職工。2016年2月25日7時45分許，李某完成交接班工作后離開單位。因李某在當班的后半夜開始感覺身體不適，拉肚子，渾身乏力，所以當李某步行到其居住的小區門外突然無緣由地摔倒在地。經小區保安打120，救護車將李某送至附近醫院搶救，3個小時后死亡。醫院確診的死亡原因為心源性猝死。事后，李某的妻子夏麗及兒子李楠找到李某所在的公司要求申報工傷認定。公司認為李某死亡不是在工作時間、工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡，不符合《工傷保險條例》第十四條、第十五條認定工傷或者視同工傷的情形。無奈，夏麗依法向公司所在的某社保局提出工傷認定申請。社保局經調查作出不予認定工亡決定。夏麗不服，遂向區法院提起行政訴訟，請求依法撤銷某社保局不予認定工傷決定。會得到法律支持嗎？

讀者：王 平

王平讀者:

你的訴訟請求會得到法律支持的。根據日常生活經驗，疾病從病發、惡化至死亡有一個漸進的過程，從李某在工作期間感到身體不適，回家途中摔倒被送至醫院搶救至最后死亡，符合疾病發作具有漸進性、連續性的特點，應視為該次發病的連續，故可以認定李某是在工作期間突然發病。李某的死亡符合《工傷保險條例》第十五條第一款（一）項“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡”的情形，應視同工傷。故被告所作不予認定工亡決定認定事實錯誤，主要證據不足，依法應予撤銷。綜上，依據《工傷保險條例》第十五條第一款（一）項、《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十八條第一款（五）項、《行政訴訟法》第五十四條第（二）項1目之規定，應撤銷被告某社保局不予認定工亡決定。

《工傷保險條例》第十五條第一款（一）項規定：“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡”，應視同工傷。如果機械地看，李某突發疾病的時間并非在“工作時間和工作崗位”，但任何人的突發疾病絕非偶然，都有一個漸進的過程。李某在工作期間感到身體不適，已經發病，到回家路上因病進一步發作摔倒后送醫院搶救死亡，符合疾病發作具有漸進性、連續性的特點，應視為工作期間發病的延續。依據《最高人民法院關于適用＜民事訴訟法＞的解釋》第九十三條（二）、（四）規定：眾所周知的事實、根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實，當事人無須舉證證明。據此，人民法院的判決體現了公平公正原則，是有法律依據的。

吳律師

離職后查出塵肺 原單位需要負責嗎

吳律師：

我丈夫顧某自2003年1月在某煤礦公司從事采煤工作，2017年1月合同到期時因身體不適，便與公司終止了勞動關系，當時公司讓顧某去做體檢，因嫌麻煩未做。離職3個月后，顧某因肺部疼痛去醫院查出塵肺病，后經市疾病預防控制中心診斷為煤工塵肺一期。經咨詢，煤工塵肺屬于職業病，可以享受工傷待遇。于是我們到該煤礦公司要求申報工傷，但該公司說，顧某放棄了公司安排的離職體檢，現在雙方的勞動關系已經終止，無權再要求享受工傷待遇。請問：我丈夫該怎么辦？

讀者：曲 琪

曲琪讀者：

該煤礦公司的說法是錯誤的，其應當承擔工傷保險責任。

《職業病范圍和職業病患者防治辦法的規定》第九條規定：“勞動合同制工人、臨時工終止或解除勞動合同后，在待業期間新發現的職業病與上一個勞動合同期工作有關時，其職業病待遇由原終止或解除勞動合同的單位負責；如原單位已與其他單位合并者，由合并后的單位負責；如原單位已撤銷者，應由原單位的上級主管機關負責。”本案中，雖然顧某在離職前未做離職體檢，但在離職3個月后就被診斷為煤工塵肺一期，這顯然與他長期從事采礦作業有因果關系。慢性職業病特別是塵肺病潛伏期長，具有明顯的隱匿性和遲發性特點，顧某即使在離職前接受公司安排的體檢，也不一定就能查出已患塵肺病。離職前放棄了體檢，這并不能說明放棄了職業病求償的權利。因此，該煤礦公司應當對顧某的職業病承擔工傷法律責任。

你丈夫顧某可以在法定時限內自行申請工傷認定。《工傷保險條例》第十七條第二款規定：用人單位未按規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。

吳律師

不明真相買到“召回車”，可向商家索要三倍賠償

吳律師：

我在一家汽車銷售公司購買到一款小車后的次日，便在上網時無意中得知該款小車早在10天前，就因為某方面存在不符合保障人身、財產安全的不合理危險，已經被有關部門、生產廠家通報召回。而公司面對我的質詢，卻一口咬定該車不存在質量問題，并稱不清楚召回車輛一事，拒絕對我作出任何賠償。請問:公司究竟應否擔責？

讀者：徐曉燕

徐曉燕讀者：

公司必須向你承擔購車款三倍的賠償責任。

一方面，公司侵犯了你的知情權。汽車生產者決定召回車輛時，應當將報國務院產品質量監督部門備案的召回計劃同時報送銷售者，即銷售者應在國務院產品質量監督部門發出召回通告前便已經知道召回的車輛明細，更何況本案所涉小車早在10天前就已被有關部門、生產廠家通報召回，在此情況下，公司稱“不清楚召回車輛一事”純屬說謊。而《缺陷汽車產品召回管理條例》第十一條第二款規定：“經營者獲知汽車產品存在缺陷的，應當立即停止銷售、租賃、使用缺陷汽車產品，并協助生產者實施召回。”《消費者權益保護法》第八條指出：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”即是說，公司明知存在缺陷而隱瞞真相、制造合格的假象，是對你知情權的侵犯，也是對你欺詐。另一方面，“召回車”對你的出行安全存在威脅。缺陷汽車是指由于設計、制造、標識等原因導致的在同一批次、型號或者類別的汽車產品中普遍存在不符合保障人身、財產安全的不合理的危險。召回是指汽車產品生產者對其已售出的汽車產品采取措施、消除缺陷的活動。即本案所涉小車被召回，無疑意味著存在安全隱患。而《消費者權益保護法》第十八條、第十九條分別規定：“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品及服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示。”“經營者發現其提供的商品或者服務存在缺陷，有危及人身、財產安全危險的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取停止銷售、警示、召回、無害化處理、銷毀、停止生產或者服務等措施。”即從這一角度上說，公司同樣違反了自身的法定義務。再一方面，公司必須承擔三倍賠償責任。因為《消費者權益保護法》第五十五條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍……”

吳律師

法律并未禁止摩托車上高速交警能否給予處罰

吳律師：

一處高速公路因為路況不適宜摩托車行駛，高速公路經營單位出于交通安全考慮，不僅嚴禁摩托車進入，而且在入口處設立了禁止通行標志。兩天前，我基于目前我國法律中并沒有禁止摩托車上高速公路的規定，加之覺得高速公路經營單位私下作出的規定無效，而不顧工作人員的阻擾，駛上了高速公路。高速公路經營單位報警后，交警部門將我攔截，并對我作出了罰款200元并記3分的處罰決定。請問：交警部門能因為高速公路經營單位的禁止通行要求，對我給予處罰嗎？

讀者：徐金林

徐金林讀者：

交警部門的處罰決定并無不當。

一方面，高速公路經營者設置禁止摩托車駛入標志并無不當。雖然《道路交通安全法》第六十七條只是規定：“行人、非機動車、拖拉機、輪式專用機械車、鉸接式客車、全掛拖斗車以及其他設計最高時速低于七十公里的機動車，不得進入高速公路。”《道路交通安全法實施條例》第七十八條、第八十三條也分別指出：“在高速公路上……摩托車不得超過每小時80公里。”“兩輪摩托車在高速公路行駛時不得載人。”即似乎只要摩托車時速不低于60公里、不超過80公里、沒有載人，便不能限制在高速公路上通行。其實，這并不能理解為只要如此，摩托車就可以在任何高速公路上行駛。因為《道路交通安全法》第二十五條規定：“全國實行統一的道路交通信號……交通信號燈、交通標志、交通標線的設置應當符合道路交通安全、暢通的要求和國家標準……”《收費公路管理條例》第二十八條亦表明：“收費公路經營管理者應當按照國家規定的標準，結合公路交通狀況、沿線設施等情況，設置交通標志、標線。”也就是說，它們明確賦予了收費公路經營管理者具有根據道路狀況設置交通標志的權利。與之對應，本案高速公路經營單位基于路況不適宜摩托車行駛，出于交通安全考慮，嚴禁摩托車進入并設立禁止通行標志具有法律依據，相關人員自然應當遵守。另一方面，交警部門有權對你給予處罰。《道路交通安全法實施條例》第九十條規定：“機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款。”相關規定也指出“駕駛禁止駛入高速公路的機動車駛入高速公路的”，一次記3分。在你已經違反道路通行規定的情況下，無疑應當受到相應處罰。

吳律師

（本欄目稿件由汪彩霞、顏梅生、周玉文、廖春梅、楊學友、潘家永等人提供）