醫藥行業不正當競爭行為的法律對策

摘 要 隨著醫藥行業市場競爭的激烈，一些醫藥企業通過制售假藥、商業賄賂、發布虛假廣告等非正當競爭手段，攫取高額利潤，嚴重擾亂了市場經濟秩序。本文從我國醫藥行業主要的不正當競爭行為入手，探究這些違法行為形成的原因，分析現行相關法律制度的缺失，試圖從法律層面構建防治醫藥行業不正當競爭行為的長效機制。

關鍵詞 醫藥行業 不正當 競爭行為 法律對策

作者簡介：王巍，江蘇眾成信律師事務所，四級律師，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.262

一、我國醫藥行業的不正當競爭行為

近年來，醫藥界頻頻曝出商業丑聞，醫藥行業也成為政府關注、社會議論的重點。從《反不正當競爭法》的視角來看，發生在醫藥行業的問題主要集中在醫藥假冒行為、虛假醫藥廣告行為和醫藥購銷商業賄賂三個方面。

（一）制售假藥品的行為屢禁不止

由于制售假冒藥品有大利可圖，部分醫藥企業對自己生產的藥品本身特征或來源方面進行蓄意欺騙性標注，無論是進口國外的最新抗癌藥物，還是一般治愈常見小疾的非處方藥品，都存在大范圍的造假情況。藥品的假冒行為使市場秩序遭到破壞，正規醫藥企業受到影響，使用這些假冒藥品可導致治療失敗，甚至危及人的身體健康或導致死亡，同時公眾對衛生服務系統的信賴會受到損害。

（二）藥品虛假廣告鋪天蓋地

近年來，我國藥品廣告發展迅猛，在企業之間的激烈競爭中，部分醫藥企業輕研發重營銷，為了搶占消費市場并獲取經濟利益，頻頻發布虛假醫藥廣告。而一般的消費者由于不具備相關的醫藥專業知識背景，由于藥物的宣傳廣告內容中存在不真實的宣傳內容，我國每年大概有兩三百萬人服用不當的藥物。我國藥物宣傳行為的虛假、不真實，對維護社會民眾的生命健康造成嚴重的威脅。以最近曝光的“虛假醫藥廣告表演藝術家”的熱點事件為例，劉洪濱屢次以神醫、醫學專家的身份出現在藥物宣傳廣告中，在某一品牌藥物的宣傳廣告中他為苗醫傳人，在另外一種品牌的藥物宣傳廣告中他又化身成為蒙醫傳人，甚至在其他場合他又成為某著名大學的知名醫學專家。這些由假冒醫學專家代言推銷的醫藥產品廣告更是嚴重危害民眾的身體健康。

（三）藥品商業賄賂風行

以抗生素、抗腫瘤藥為代表的高回扣藥品造成藥價虛高，已經成為一個不爭事實，這不僅破壞了醫藥市場的競爭秩序，阻礙整個醫藥行業的健康發展，同時也是造成社會熱點問題“看病貴”的根本原因。而今年5月，南京某三甲大醫院神經外科副主任遭舉報而被衛計委調查被抓，此后，南京警方在醫院蹲守時，又抓獲某大型醫藥企業的高級經理，供出一份多達七百名醫生涉嫌收受藥品回扣的名單，其中有超過一百名來自省字開頭醫院，不可謂不觸目驚心。

要解決這一系列的問題，須完善政府部門的監督制度，提高醫藥機構和廣告經營者的職業道德，逐步實行醫藥分開制度，改革藥品的定價和招投標體制。此外，治理醫藥不正當競爭行為的利器還包括完善的法律規定。對先行的法律規范進行梳理，協調不同位階法律規定之間的關系，為醫藥市場的執法提供科學的制度保障，才能對紛繁復雜的醫藥不正當競爭行為做出有力的遏制，發揮法律制度應有的作用。

二、藥品假冒行為的法律思考

現存的藥品假冒行為，大都表現為仿冒知名藥企的包裝、假冒知名藥企或藥品的注冊商標、在自己生產的藥品商標上使用其他企業名稱作為商標或者把自己企業的商號上使用其他藥企的商標等方式。《反不正當競爭法》規定，“假冒他人注冊商標；擅自使用知名商品特有的或相近似的名稱、包裝、裝潢；擅自使用他人企業名稱，引人誤認為是他人商品的行為”均構成不正當競爭行為，依法應予禁止。這款法條的規定，雖然在一定程度上有效地界定了不正當競爭行為，對認定和處理醫藥不正當競爭行為發揮一定的作用。但是該條款缺乏普適性固規定，也沒有兜底條款，無法窮盡所有的不正當競爭情形，自然也無法對未規定的領域存在的醫藥不正當競爭行為進行懲處。由此可見，目前我國相關的法律規定過于零散，缺乏系統性，存在法律真空地帶。實際上，在日常的工商業行為中，企業會在自己生產的商品或提供的服務中使用或附著有區別性的業符號、徽記、徽標與標語，而這些標示本身具可以發揮區分經營主體和商品（服務）的來源的作用。所以，我國應參考世界知識產權組織在《1996年關于反不正當競爭保護的示范規定》，其中包含了“無論注冊與否的商標，廠商名稱，企業符號，徽記，徽標與標語；無論注冊與否的工業品外觀設計，產品或服務介紹（尤其包括廣告），企業界的行業服飾或店鋪風格，名人的“名望權”，設計與文字或藝術作品中虛構人物有關的“商品推銷權”等涵蓋常見的各種商業標識混淆。我國在反不正當競爭法的修訂與完善方面，可以積極參考域外成熟的立法體例，拓寬不正當競爭法律規范對醫藥假冒侵害客體的保護。

在醫藥不正當競爭行為人的法律責任追究方面，法律應該作出明確規定。追究侵權行為人的民事責任、科以違法行為人行政處罰甚至追究責任人的刑事責任，是治理醫藥假冒行為最為關鍵的一步。倘若醫藥企業經由數次甚至偶爾的假冒行為獲得了巨額的不法收益，遠超過在承擔民事責任、行政責任或者是刑事責任時受到的處罰，那么法律責任的追究僅僅發揮有限的懲戒作用。所以還應對已有的法律條文中法律責任的內容進行修訂，加重對社會危害性較大的不正當競爭行為處罰的力度，在明確應承擔的法律責任基礎之上，進一步要提高對違法競爭藥企的經濟處罰上限，使違法競爭的藥企不僅沒有任何收益，反而支付更大的經濟代價。同時也可以威懾其他藥品經營企業，預防醫藥領域的不當競爭行為屢屢發生。

三、藥品虛假廣告行為的法律分析

我國的反不正當競爭法對虛假廣告行為界定比較寬泛，規定廣告中如果有不真實的因素即可視其為虛假宣傳。其它如《廣告管理條例》、《醫療器械廣告管理辦法》等規章制度，對藥品虛假廣告也缺乏明確具體的界定。立法的不完備導致行政執法沒有確定的依據，對虛假藥品廣告行為的懲治也起著負面作用。本文建議國內法律法規的完善應適當借鑒國外的成熟立法例，以對醫藥廣告宣傳行為進行有效的規制。endprint

第一，，應對醫藥宣傳中的醫藥對象進行明確要求。加拿大的藥品管理法律法規中明確要求，藥品宣傳中禁止出現天然、純自然原料、有機物等詞語，以免引起民眾的誤解；在醫藥宣傳中禁止出現誘導性的表述。法國藥品管理法律要求，禁止在醫藥宣傳中使用“非常安全”、“絕對保障”、“療效最佳”等不客觀、過于絕對的表述。英國的相關醫藥廣告法律就明確規定，容易引人誤解為化妝品、食品或者是其他物品的藥品宣傳是違法的，醫藥宣傳中也不可以有誤導民眾對該藥品理解的內容；如果某藥品非百分之百的天然物質組成，則不得在宣傳中使用“天然”此類詞語的表述。

第二，在醫藥廣告宣傳的形式方面，本文建議應規定嚴禁藥品廣告宣傳中出現醫生、專家等人物形象。英國的廣告管理法律規范中明確規定，在廣告宣傳內容中禁止出現公眾人物，包括且不限于文體界名人。禁止公眾人物對產品做出評價；也禁止公眾人物直接為產品做代言；醫生參與醫藥廣告的宣傳更是不被允許。德國在《醫療廣告法》中也明確作出規定，在醫藥宣傳中禁止出現“專家”等非醫學專業技術職稱用語；如果公眾人物為某產品做宣傳性評價，那么其必須使用該產品并從中實際收益；如果公眾人物宣傳的產品內容存在不真實因素的，消費者可以向公眾人物要求民事賠償。

第三，關于制作和發布醫藥廣告的廣告經營者的法律責任，我國現行的廣告法作出相關規定，如果廣告有不真實和欺詐的因素，導致民眾誤認誤購的，并且造成實際損害，那么廣告經營者需要承擔相關的民事責任。廣告的制作者或發布者已經知悉或者可以推斷廣告內容不真實，但是仍為之設計制作并發布的，應承擔連帶責任。由此可見，我國立法也對廣告經營者作出需維護廣告宣傳真實性的要求，如若不然則會追究相關的法律責任。但實際上，消費者通常無法舉證廣告經營者對于廣告內容虛假是明知的，故從保護醫藥消費者權益的角度出發，應該采取舉證責任倒置的規則。

第四，我國現行的法律本身也存在矛盾之處。如《反不正當競爭法》和《廣告法》在處罰虛假的廣告行為方面就存在矛盾。反不正當競爭法規定視具體情節處以一到二十萬元的罰款，而廣告法規定對虛假廣告相關責任人應該處以廣告費用一到五倍的罰款，針對同樣的虛假廣告行為，適用廣告法和反不正當競爭法會導致不同的處罰結果。法律規范之間的差異也給權力濫用帶來制度空間，所以必須對虛假廣告的有關法律規定進行梳理，協調各法之間的規定使其保持一致。此外，應該加大對虛假廣告的處罰，將相關的罰金修訂為令違法行為人得不償失的數額。同時，可以借鑒國外的立法例規定。如法國的相關法律規定一旦虛假廣告行為嚴重到觸犯刑法，應判處違法行為人三個月至三年的有期徒刑，并附以高額的罰金，只有嚴厲的懲罰才能明顯減少違法廣告行為。又如美國侵權法的規定，如果虛假廣告給消費者的權益造成重大損失，行為人應承擔沉重的法律責任，像消費者的人身安全受到侵害的，違法行為人被處于幾十萬美元到上百萬美元的賠償。

最后，在廣告市場的行政管理方面，多頭監管的現象一直存在。現行制度下，我國有兩個行政部門有權對藥品廣告進行監管。《藥品管理法》規定醫藥廣告的審批由藥品監管部門負責； 但藥品監管部門并不享有處罰違法醫藥廣告的權力。《廣告法》規定我國縣級以上工商管理部門有權監管和查處違法廣告，但工商管理部門往往不具備專業辨識能力，不易快速準確地識別和查處非法醫藥廣告。醫藥廣告的多頭監管很難達到監管藥品廣告的初衷，應該對多重行政監管權進行協調。

四、醫藥商業賄賂的法律探討

我國現行規制 醫藥購銷領域商業賄賂問題的法律法規有《刑法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》和《執業醫師法》、國務院頒發的《藥品管理法實施細則》和國務院辦公廳頒發的《國務院辦公廳轉發國務院體改辦等部門關于整頓和規范藥品市場意見的通知》。這些法律法規對醫藥領域商業賄賂的管制起到重要的作用，但是實踐中醫藥商業賄賂形式多變層出不窮，現行的法律法規在適用時依然存在不能滿足實際需求的問題。

本文建議我國修法時不妨參考、借鑒國外的法律規定，遏制商業賄賂的重要方式即是行政處罰。國外對商業賄賂的行政處罰力度非常大，美國《海外反腐敗法》規定，如果公司涉及商業賄賂行為，不僅將要背負沉重的法律責任，包括公司信譽的降低以及支付巨額罰單，其運營成本也將大大增加。相較而言，《反不正當競爭法》和《藥品管理法》當中規定醫藥市場的商業賄賂行為罰款金額的上限僅為二十萬，與可以帶來的巨額交易和利潤相比較，罰金實在是沒有威懾力。應在修法中加大對醫藥商業賄賂行為的經濟處罰力度，方能有效防止通過商業行賄獲取醫藥交易的行為。

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