商法的公法性質

周姍姍

（360000 廈門市湖里區(qū)人民法院 福建 廈門）

商法的公法性質

周姍姍

（360000 廈門市湖里區(qū)人民法院 福建 廈門）

商法的公法性質緣起商法公法化現(xiàn)象。本文從公私法劃分的傳統(tǒng)入手，重點關注商法的調整對象與調整方法，并結合商事法律規(guī)范的歷史和發(fā)展，理清其與民法的聯(lián)系與區(qū)別，討論了商法的私法性與公法性。結論為商法兼具公法和私法的特性，是公、私法結合的法，但其本質仍為私法。

公法化；調整對象；法律規(guī)范；私法

商法，是規(guī)范市場主體和市場行為的法規(guī)的總稱。商法首要的特征就是其兼具公私法的性質。這其中關于商法公法性質的認識存在許多爭議，本文擬就該問題做一些探討。

商法的公法性質的討論緣起于商法的公法化現(xiàn)象。在近代商法向現(xiàn)代商法轉型的過程中，商法中出現(xiàn)了一些公法性的規(guī)定。如商業(yè)登記制度，公司股份轉讓，對投資領域的監(jiān)管等。該現(xiàn)象使得商法規(guī)范中的國家強制性因素日益增多，政府的經濟職權色彩越來越多的出現(xiàn)在商事立法之中。如此一來，商事主體在進行市場交易活動中的自由意志便受到了很大的限制。依照公私法劃分的主體說，商法的公法屬性在此凸顯。那商法的這一屬性能否改變其原先私法屬性的本質？

回答這一問題，可以先從公私法的傳統(tǒng)劃分入手。依通說，公法的主體中至少一方為國家，它涉及的多為公共利益。在調整方法層面，公法多以權力服從為本，即法律關系的發(fā)生與改變多取決于國家的單方面意志。與此相對應，私法規(guī)制的是市民社會中的平等主體，它以確定個體利益為己任。權利平等基礎上的意思自治是其主要調整方法。隨著社會的不斷發(fā)展，公私法之間已不再涇渭分明，兩者出現(xiàn)了相互滲透的現(xiàn)象。如此一來，對公私法的區(qū)分理解也應當有所修正。對兩者的區(qū)分重點應抓住以下幾個方面。

首先是法律具體的調整對象。就商法而言，為商事關系。依通說，商事關系是發(fā)生在平等商事主體之間的社會經濟關系，且該關系是商事主體基于營利動機而建立的。這顯然是一種平權關系。平等商事主體，意味著進行市場行為的雙方的法律地位平等。我國現(xiàn)行法律制度中的商事主體包括商個人，商合伙，商公司以及商事輔助人，這些都是傳統(tǒng)意義上私法的主體。而社會經濟關系，無疑是需要平等作為基礎和保障的。商事的營利過程也需要遵循價值規(guī)律和競爭規(guī)律，市場交易的平等，自由也是其必要條件。這樣的一種平權關系集中體現(xiàn)了商法的私法性。

接著看具體法律規(guī)范。這實質是從法律調整方法的角度來理解公私法的區(qū)別。在商法規(guī)范中，任意性規(guī)則的數(shù)量居多，表明商事關系在很大程度上允許當事人的協(xié)議變更。此點對于商法私法性的定性非常關鍵。商法規(guī)范以確認、保障和促進商主體的營利為目的。因此其主要手段便是向所有依法經營的商主體提供平等獲利并將其合理地分配于投資者的一般性條件。這其中尊重商主體的自由意志是調動其積極性的必要條件。但另一方面，商法規(guī)范中的強行性規(guī)則標示著其公法性的特征。西方國家在20世紀初由自由資本主義階段過渡到壟斷資本主義經濟時期。出現(xiàn)了國家干預主義經濟學派，主張國家權力進入社會經濟領域，這是公私法相互滲透的歷史背景。政治國家的進入并不是為了改變市民社會原有的屬性，而是為了克服其自身無法消除的弊病，保障社會更好的運行與良性的發(fā)展。從這一角度來理解，商法中的強行性規(guī)范多是用以確立商事主體的法律地位，賦予其權利能力與行為能力，以及協(xié)調個人利益與社會利益的沖突。它們在整個商法體系中的作用可以說是居于補充地位。

再看商法與民法的關系。商法孕育于市民社會，它是商品經濟高度發(fā)展的必然產物。而民法是商品經濟的基本法。兩者的關系可理解如下：商法和民法共同實現(xiàn)了對社會經濟關系的調整，商法是民法的特別法。最初的商事法律就是以反映商品交換關系的規(guī)則為主，它們直接或間接地導源于民法的精神、原則甚至是制度。商法在其發(fā)展過程中鐫刻著民法的烙印。有學者甚至提出：商事的所有活動都可以在本質上歸結為民法上的債權債務關系。但商事關系還是有其特殊性的，它投機性強，注重利益的追求等。此種特殊性隨著商品經濟的發(fā)展表現(xiàn)得越來越明顯，以至于出現(xiàn)了商法獨立的呼聲。這是否動搖了其原先私法性的特征呢？商法之于民法的獨立現(xiàn)實或趨勢是對社會經濟現(xiàn)實的反映和保護。由于其商事行為的營利性等特點，商主體的意思自治已經較民法中的平等自愿原則有所修正。另一方面，考慮到商事領域的流通與繁榮，在誠實信用，公平正義等價值追求方面也發(fā)生了不小的突破。但這并不影響商法的私法性本質。其所賴以生存的土壤仍是市民社會中的經濟基礎，它的公法性特征從很大程度上來看正是為了保障原先的私法規(guī)范的實現(xiàn)，而非取代。回到開頭提及的商法公法化現(xiàn)象。它的實質便是在當今的時代背景下從社會整體利益出發(fā)，將部分的消極權利向公共權力讓渡，從而轉化為積極權利。而介入的公共權力只對宏觀利益加以干預，對微觀利益則不能插手。從這個意義上說，商法的公法化是私法公法化的具體體現(xiàn)，它順應了法律由義務本位到權利本位再到社會本位的發(fā)展過程。

綜合上述三方面的討論，商法的私法性本質不容置疑。商法可以將其定義為一個滲透著公法因素的私法領域。商法的私法性質，就是強調商自然人、商合伙和商法人作為商事主體的法律地位，突出它們的獨立性、自主性和平等性。而商法的公法性質表現(xiàn)為國家對商事主體和商事交易活動的正確引導和宏觀調控。現(xiàn)實生活中各個國家的法律實踐也表明，商法多以私法規(guī)定為中心。因此，商法兼具公法和私法的特性，是公、私法結合的法，但其本質仍為私法。

[1]覃敏俐.從市民社會理論角度看商法公法化[J].法制與經濟,2009

[2]陳雪平.對作為民法的特別法—商法性質的認識—也談對我國商法體例的選擇[J].學術交流,2005

[3]屈茂輝.論當代中國商法的性質、地位和體系[J].法學家,1998

[4]劉凱湘.論商法的性質、依據(jù)與特征[J].現(xiàn)代法學,1997

[5]吳鈞,何軍.淺談商法的性質 —商法公法化不能改變其私法性質[J].沈陽師范學院學報(社會科學版).2000