網絡游戲商標糾紛的成因及司法認定

郭振華

移動互聯網興起以來，社交平臺、聚合平臺、微信公眾號不斷地推陳出新，尤其手游發展突飛猛進，本質上來說移動互聯網發展依賴于軟件程序來驅動，這些硬信息多數用來開發平臺，使其保持一定的穩定性，但其中使用的文化元素則充滿了個人的審美情趣。軟信息的獲取和創新成為游戲平臺發展的難題，借鑒經典元素成為能夠快速占領市場的捷徑，從而使得整個手游的發展類似于一場文藝復興運動，這也是移動互聯網行業發展的縮影。而經典元素中有些已進入公有領域，有些則尚處于權利的有效期內，由此導致新興市場主體與傳統市場主體之間產生糾紛，其中涉及手游的商標侵權糾紛具有典型性。

一、網游商標侵權的原因

網絡游戲商標侵權案件原因較為復雜，技術發展催生了低成本侵權的可能性，同時由于游戲與商標的結合程度存在一定程度的模糊性，尤其是一些通用詞匯被作為商標使用在游戲上，權利保護預期存在的不確定性較大，造成游戲市場侵權情況較為混亂。

1、內源性的侵權需求。手游生命周期較短，而研發周期較長，加上研發人力物力投入較大，將會進一步加大游戲制作成本，對于中小型游戲研發商來說存在不可控的風險，相反的在已有的知名游戲的基礎上進行研發，借鑒在先游戲的人物、情節、架構、道具等各種信息則能夠節約成本。但是研發商首先必須要使用一個具有吸引眼球效果的“名稱”，而知名游戲的名稱通常已經被注冊為商標了，因此侵權人常會鋌而走險。同時，平臺服務商為了賺取中間利潤，與游戲開發商合作制作、推廣和宣傳侵權游戲，這樣的行為助長了侵權行為蔓延，使得原有的脆弱的游戲商標保護變得更加不平衡。

2、舊信息利用率高。法律之所以對商標進行保護，還因為商標使消費者消費時易于識別并體現產品的信譽。1對于游戲服務商來說，采用既有信息進行重新構思包裝，將其嵌入在游戲應用場景中，盡快讓用戶習慣游戲的人物角色。標識信息是用戶進行識別的第一步，通過標志性的宣傳，游戲能夠得到較高的關注度，容易成為熱門，這種舉措有利于游戲廠商大大壓縮宣傳成本。

3、商標信息復雜。手游三大模塊，人物、界面和程序，通過系統平臺驅動三大模塊互動，能夠形成具有一定邏輯性的規則，用戶按照規則來進行游玩。但是這三大模塊并非為某個廠商獨占，研發商在借鑒和創造過程中，總會在諸多信息源中尋找各種因子。就商標信息而言，其更多使用在游戲名稱或者LOGO上，但如上文所言，諸多商標信息存在顯著性低、通用名稱等情況，還有非商標性使用情況。在侵權案件認定過程中，對于商標標志認定和對侵權判定，存在對多個信息的排除，而信息多元化和不確定性給司法認定帶來難度，必須要將與商標及商標使用無關的信息排除出去。

4、新興市場主體的權利意識不足。作為新興市場主體，一方面會對既有的市場格局造成沖擊，采用既有的知名度較高的標識作為游戲標識或者名稱，游戲用戶規模能夠快速成長；另一方面，部分新興市場主體的游戲吸引用戶能力強，在其快速成長過程中，知名度得到極大提高，但商標尚在申請、注冊過程中，而又被其他的游戲服務商模仿和參考，進而造成較大的市場沖擊。作為一種商業模式，游戲的玩法和技巧往往難以保護，而游戲的方法和技巧保護的難度較大，采用同一模式的游戲，會造成重復建設，而市場的容量畢竟有限，山寨游戲的出現會增加搭便車的行為。

5、行為定性困難。司法主要是通過對行為進行定性，從而獲得法律適用的事實依據，裁判建立在對行為分析的基礎上。而手游產業的發展和繁榮，使得市場出現了各種不同侵權現象。對于共性可以進行分類分析，對于特有特征則難以通過類比來進行法律適用。例如游戲使用的信息有些處于一種邊緣狀態，在通用名稱、顯著性、非商標性使用、近似判斷方面存在疑難之處。

二、游戲商標的使用

通常網絡游戲特別是手游對于商標的使用方式包括三類：可識別性的文字、內容描述的文字、游戲名稱。這三類使用方式分別體現在游戲的名稱使用上、游戲宣傳推廣使用上、游戲人物及界面等的標識上。

如騰訊公司《穿越火線》游戲商標侵權案2，被告游戲名稱為“穿越火線2（反恐精英版）”，顯然，其中的“穿越火線”為該名稱中最具顯著性的部分，“反恐精英版”的標注通常理解為游戲版本，且被告游戲開始界面顯示游戲名稱時，相較于“反恐精英版”文字，“穿越火線”文字更突出醒目；二被告在小奧網就被告游戲所做的活動宣傳，多家游戲下載平臺中對被告游戲介紹中都將被告游戲指稱為“穿越火線2”。因此，被告游戲名稱的主要部分為“穿越火線”，二被告在被告游戲名稱中的使用行為構成商標意義上的使用行為。不論被告游戲實際運營時間多長，也不論其所得收入情況，并不影響二被告使用“穿越火線”為被告游戲名稱侵害涉案商標專用權的行為性質。此外，侵權行為也體現在人物名稱上、道具上、游戲開始畫面上。在“全民突襲”案件3中，法院認為，侵權人不僅在各游戲平臺中以“全民突襲”作為被告游戲名稱，而且在運行被告游戲的開始界面也突出顯示“全民突襲”文字，上述使用方式具有顯著性，能使相關公眾區分提供游戲的市場主體，屬于商標意義上的使用行為。再如網易公司《夢幻西游》商標侵權案4，網易公司主張三被告侵犯了“芙蓉仙子”等注冊商標的權利，但由于網易公司并未將上述商標在顯著位置突出使用，或進行廣泛宣傳以取得較高知名度，三被告是將相關文字用于描述游戲中角色或道具等，并未突出使用，客觀上不會導致相關公眾將上述文字與被告之間形成特定對應關系，故法院對網易公司主張被告侵犯其他商標權不予支持。

侵權人對商標的使用方式是否為商標意義上的使用，是判斷商標侵權成立與否的前提。“商標權人如認為他人的行為侵犯了其商標權，其必須證明他人的行為屬于商標性使用行為，即他人對于商標權人的商標標識的使用應能夠起到區分商品或服務來源的作用，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵害商標權人的注冊商標權。”5商標意義上的使用，主要體現在侵權人意圖通過醒目的方式向用戶提示其商品或者服務來源于權利人，從而造成用戶對游戲的來源產生混淆誤認，這正是當下游戲商標侵權的廣泛行為方式。如“全民突襲”案6中，法院在論證權利人的權利時認定，盡管將涉案商標拆解出的“全民”、“突擊”、“突襲”文字為漢語中的常用詞，但這些文字組合成的“全民突擊”、“全民突襲”字面含義與網絡游戲等相關商品和服務不存在緊密聯系，從而使“全民突擊”、“全民突襲”在用于游戲軟件、在線游戲服務時，具有較強的識別性，能起到區分商品不同市場主體的作用，故“全民突襲”、“全民突襲”商標具有顯著性。從另一個角度來看，如果侵權人僅僅是局部的對于他人尚未達到一定知名度的商標標識進行使用，而這種使用方式并不是商標意義上的使用，則難言該行為構成商標侵權。

如上文所述，顯著性在判斷商標性使用方面對于侵權判定具有決定性意義，而從相反的方面來看，通用名稱的認定則是對權利人權利的反向指標，一旦商標被判定為通用名稱，則權利人的權利將會被失去保護，其對權利的獨占性也將失去司法保護的基礎。在大宇公司訴盛大公司《盛大富翁》侵犯商標權案7中，法院認為，“大富翁”是一類“按骰子點數走棋的模擬現實經商之道的游戲”的通用名稱，判定被告不構成侵權。在網絡游戲上注冊的商標如含有一類游戲的通用名稱的， 如他人不是將該游戲名稱作為區分商品或者服務來源的商標使用，而只是在網絡游戲服務中以介紹游戲內容、特點的方式使用該游戲名稱，不會造成公眾對游戲服務提供者的混淆的，屬于對商標的正當使用，不構成侵權。

三、相同相似游戲的判斷

關于商品和服務的類別問題，在國際上的長期實踐過程中已經產生了公認的國際標準。世界知識產權組織管理的《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》及在此基礎上形成的國際分類表（尼斯分類表）在國際上得到了廣泛的認可和使用。基于尼斯分類表制訂的《類似商品與服務區分表》包含了一萬多種商品和服務，對于區分商品和服務具有借鑒價值。

一般而言，涉及到網絡游戲的商標注冊主要在兩大類上。一是第9類“已錄制的計算機程序、軟件”，主要指已錄制在相關載體上的程序和軟件，將軟件固定在硬件上成為的有形物，如暴雪為魔獸世界游戲注冊“魔獸世紀”商標，在第9類上注冊“可用于個人用電腦、電視游戲系統、便攜式游戲系統、國際互聯網或移動電話的游戲軟件”；二是第41類“服務商標，包括個人或團體提供的人財物智力開發方面的服務，及用于娛樂或消遣時的服務。”“魔獸世紀”商標，在第41類上注冊“在全球計算機網絡上提供在線的計算機游戲及相關的技巧和戰略”。

早期單機版游戲往往是由網絡服務商通過第9類商標注冊，將游戲軟件固定到一定的媒介上進行固化處理后，通過向消費者銷售該游戲的載體的方式來盈利，這種方式通過一定的防盜版技術機制，能夠防止他人復制、刻錄、破解游戲軟件，并能夠有效地保護權利人的利益。但是隨著技術進步，特別是在網絡技術興起以后，催生了第41類網游服務注冊，在這種方式下網絡游戲服務商不再通過傳統的方式向用戶提供收費軟件來盈利，相反免費提供游戲客戶端，吸引用戶安裝進入游戲，進而購買付費服務，當然這種方式也并非絕對安全。

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第十一條、第十二條規定，類似商品是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。認定商品是否類似，應當以相關公眾對商品的一般認識綜合判斷，既要參考《類似商品和服務區分表》，又要對相關商品在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面是否相同或相近作出判斷。但是，類似商品的認定，并非僅僅是對相關商品的物理屬性作純粹客觀比較，而主要考慮商標能否共存，能否有效避免商品來源混淆。可見游戲商標是否類似應綜合多個方面來進行判斷，單一的判斷方法會導致走入誤區。如在優莎納有限公司申請注冊“USANA”商標一案中，法院審理后認為，原告引證商標使用的“草藥茶”、“嬰兒食品”商品與申請商標使用的“人用藥”商品、“醫用營養食物”雖然在《類似商品和服務區分表》中被列為同一類似群，然而，雙方在功能、銷售渠道、消費對象等方面均有顯著差別，不屬于類似商品，不具有“相關性”。8在著名的“佳能案”中，歐盟法院指出：“具有高度顯著性的商標，無論這種顯著性是固有顯著性還是來源于在市場上獲得的聲譽，都享有比具有較低顯著性的商標范圍更廣的保護”。9

傳統意義上的判斷要素主要是指功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象，在游戲領域區分相同或類似服務時，應當重點從以下幾個方面來判斷：消費人群，服務方式以及產業上下游等關系。理論上來說游戲的消費人群及服務方式重合度通常很難辨別，特別是移動互聯網時代，任何人都可能是潛在的消費者。游戲又分為很多種10，例如從終端來分析，存在PC端游、頁游、手游等，這些游戲之間的消費人群、服務方式以及收費方式也存在不同，但每個游戲的潛在消費人群可能會有重合，借用知名游戲的商標來進行二次開發，會引起混淆。而從游戲開發、運營和推廣等階段來看，也存在一定重合度，銷售行為和使用行為很難歸類到一類中去，所以對于類似的游戲服務判斷存在一個上下游問題，尤其是游戲平臺服務商的行為，對于游戲推廣使用他人的商標的行為是否構成商標侵權，還是將其歸類到不正當競爭中去更為妥當。

此外，未注冊商標不能獲得跨類保護，對于許多游戲開發商而言，作為新進入的市場主體，其商標申請幾乎與游戲開發過程是同步的，而對傳統的游戲開發商而言，即便其已經注冊了諸多商標，但是其新開發的游戲商標也處于尚未獲得注冊階段，此時如果貿然進入市場，被他人仿冒后，其權利是否能夠獲得保護？《商標法》第三十二條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。第五十九條第三款規定，商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。也就意味著，權利人獲得商標注冊證前，可能存在兩個階段，第一已經使用，包括宣傳推廣，第二已經申請但尚未獲得注冊。

四、游戲商標的近似判斷

《商標法》第59條規定，注冊商標中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標權人無權禁止他人正當使用。這條規定主要是為了商標權利人通過商標注冊擴大公有領域的權利，防止公共利益被侵占，從客觀上來說對于商品流通的市場具有良好的作用。網游商標的特點包括：商標形成時間較短，一般商標伴隨著游戲開發進入申請周期，在商標開始進行注冊的過程中手游的知名度已經迅速提高；手游商標貼近游戲特點，造成了一類游戲往往存在若干相同的文字。由于大量的游戲借鑒傳統的文化元素，傳統和創新之間必然存在沖突。

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條的規定，商標近似是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相近似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。認定商標相同和近似的原則為：（一）以相關公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；判斷商標侵權中的近似不限于商標整體的近似，還包括主要部分的近似；（二）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。對游戲 APP應用名稱進行近似性比對時，除堅持傳統的商標構成要素整體和主要部分隔離比對的方法及考慮注冊商標的顯著性和知名度之外，基于 App應用的互聯網眼球經濟特點，還需要考慮現實中使用者對標識的實際使用情況及使用的意圖，以保護因對商標的使用而積累了較高商譽的經營者的利益。同時應當防止商家的商標搶注和擱置、浪費商標資源，企圖靠訴訟獲取利益、破壞業已形成的穩定市場格局等情況。

在游戲名稱中使用他人商標特定詞語的方式也可能構成侵權。在騰訊公司訴掌娛無限、上海永晨公司《地下城勇士與魔女》游戲侵犯商標權一案11中，騰訊經新人類公司授權享有《地下城與勇士》大陸商標權。掌娛公司運營的《地下城勇士與魔女》游戲，上海永晨公司是著作權人。騰訊公司主張二被告構成共同侵權，索賠300余萬。被告辯稱，地下城、勇士并非有特殊寓意的專有名稱，無權禁止使用，被告使用游戲名稱是根據游戲內容起的名字，有特定含義。法院認為，《地下城勇士與魔女》游戲名稱中的“地下城”、“勇士”與原告注冊商標“地下城與勇士”相近似，且兩者同屬電子游戲類產品，容易誤導游戲用戶，造成混淆和誤認。如果對兩個詞語分別單獨使用不致混淆和誤認，但被告的游戲不僅在短短數個字構成的游戲名稱中含有“地下城”和“勇士”兩個詞語，而且手機游戲商品與網絡游戲商品均屬于電子游戲類商品，應認定為在相同商品上使用與注冊商標近似的標志。被告應對前者的知名度有所了解，主觀上具有攀附商譽的目的，客觀上容易造成混淆誤認，構成侵權。從這份判決來看，法院認為“地下城”與“勇士”獨立或者分開使用并不影響對于相同相似商標的認定，而且從被告的使用方式來看，其游戲名稱很短，其中主體部分包含了這兩個具有一定顯著性的詞語，使用與注冊商標近似的標識，主觀上具有惡意，容易造成消費者混淆。

顯著性越強、知名度越高的商標，被混淆誤認的可能性越大，因而對其保護的強度亦越大。這是因為對于在特定市場范圍內具有馳名度的注冊商標，給予與其馳名度相適應的強度較大的法律保護，有利于激勵市場競爭的優勝者、鼓勵正當競爭和凈化市場秩序，防止他人不正當地攀附其商業聲譽，從而可以有效地促進市場經濟有序和健康地發展。12但手游市場形成時間，也不過三十年以內，整個行業尚未形成穩定的格局，而且手游主要領域局限于服務領域，對于一些特定名詞是否形成固定的含義尚存爭議，如前案所提及的“勇士”這個詞語。在多數商標中，外形輪廓是其區別于其他商標最顯著的方面，那么即使顏色搭配相同，也不會造成消費者的誤認。13如果應用名稱本身是商品的通用名稱或者具有描述性含義，系描述服務功能、用途等，則需要判斷是否構成非商標性使用，具體的條件包括：1、描述性：描述服務特征、功能等；2、善意的：不存在攀附他人知名度的主觀惡意；3、正當的：沒有突出使用、未使用與商標完全相同字體。

五、游戲商標與其他權利沖突

還有一類比較特殊的侵權行為，對于商標的使用方式具有特殊含義，其主要原因在于游戲載體發生變化導致權利沖突的現象，HTML5技術的發展催生了頁游的方式，這樣網頁的域名與商標之間會發生權利沖突的現象，目前商標與域名的權利沖突在司法實踐中越來越多。在冠游公司訴楊鵬、廈門三五、CNNIC域名侵犯商標權案14中，法院認定：楊鵬設立www.17173.cn網站后，在顯著位置使用“17173”字樣，采用了相同的設計風格，并在首頁顯著位置顯示有“找PC網游就上17173.com，那手機網游呢？就上17173.cn。你記住嗎？”字樣。上述行為中對“17173”的使用，已實際發揮了使相關公眾區分服務來源的作用，顯屬商標法意義上的使用。

對于權利沖突問題，主要是指知識產權民事糾紛案件中的權利沖突爭議，是指一方當事人根據其享有的知識產權向對方提出訴訟請求，對方當事人以行使自己享有的知識產權為由進行抗辯而形成的爭議。最高人民法院的兩個司法解釋，《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》以及《最高人民法院關于審理涉及知識產權權利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，分別從程序和實體方面規定，審理涉及權利沖突的知識產權糾紛案件，人民法院應當依照保護在先權利、維護公平競爭和誠實信用的原則正確界定當事人的合法權益。而該項規定從方法論和價值取向上對于在后權利人的主觀惡意、行為方式等方面進行了有效的規制，以防止他人利用合法的方式從事違法的行為，將他人已有的商譽據為己有或者惡意造成市場混亂的狀態，能夠有效地預防惡意侵權。

另一個與此案相反的案件是澳大利亞的gewinn案15，被告在網上以www.gewinn.at域名從事有獎游戲業務，原告出版一種名為Gewinn的金融新聞雜志，注冊了Gewinn商標以及www.gewinn.co.at的域名。當它發現被告已注冊并且使用gewinn的域名后，要求被告應每月支付其6500澳元。法院判決認為：對商標使用而言，只有可能引發對特定公司或個人的誤解時才構成混淆。在此案中，被告與原告有著不同的商業領域，且雙方并非特別有名，一方不能假設因特網用戶可能存在誤解。被告注冊域名在先，構成對原告商標的合理使用。

六、余論

技術和市場也催生了部分侵權糾紛。游戲類作品的傳承從端游到手游之間，缺乏連續性，正規開發商對手游的開發較為謹慎，開發周期長，要求較高，而侵權人正是利用這一時間差，在相對較短的時間內極速開發出題材簡單的作品，使用在先知名度高的端游的游戲名稱，或者使用部分使消費者產生聯想的詞匯作為侵權游戲名稱。這樣能夠有效地節約宣傳推廣成本，用戶在不知情的情況下極容易產生混淆、誤認，將侵權游戲與原有的在先作品開發商聯系起來。用戶在游戲過程中熟悉了規則、人物、套路后，如果游戲商標持有人再開發正版游戲，此時市場已經被搶占，用戶的粘性使其一般不愿意再接觸同類、游玩規則不熟悉的作品，將給商標持有人造成較大損害。

濫用訴訟權利的規制問題。在諸多的游戲商標侵權案件中，侵權一方在訴訟中盡可能地利用法律程序拖延訴訟，如提出管轄權異議、申請延期審理、延長舉證期限、申請進行鑒定等等。因游戲生命周期短，從訴訟開始到結束時，侵權游戲的生命周期往往已經結束，使權利人及時、有效維權的初衷落空。同時，由于手游的收入情況并不透明，不同游戲的運營收入及成本存在巨大的差異，權利人在舉證時很難有效舉證，多依靠間接證據來輔助證明獲利或者損失情況，所以在侵權賠償中法院判斷判賠的數額也難以確定，侵權人存在如下僥幸心理：首先權利人不一定起訴侵權行為，其次即使起訴了，訴訟周期太長，侵權人已經離場；再次，如果權利人起訴了，也不一定能夠勝訴，即使勝訴了，法院判賠的數額也不一定很高，依然可以獲得相當利潤進入下一個研發周期。

訴訟禁令審查問題。一方面，商標的使用和許可情況不明，注冊和使用缺乏顯著性，甚至于商標淡化成通用名稱，而難以獲得商標法上的保護。另外，發生侵權行為后，權利人往往寄希望于法院通過訴訟禁令禁止被訴游戲的運營來快速達到維權的目的，但由于證據準備不充分，對于權屬、侵權行為、侵權行為的緊急性、必要性缺乏關鍵證據支持，甚至于一邊起訴一邊公證，使訴訟禁令的申請得不到支撐，難以得到法院支持。從另外一方面來看，法院對于采取訴訟禁令措施持非常謹慎的態度，會從游戲的制作、商標及游戲本體、侵權比例、禁令的公共成本、社會效果等情況綜合考量禁令措施的必要性，目前司法實踐中仍然適用較少。

近年來，手游商標侵權案件層出不窮，進入到司法層面的只是部分游戲，還有諸多手游糾紛尚未進入司法程序，或者進入司法程序后自行和解。游戲商標侵權糾紛雖然千頭萬緒，但也有一定的規律可循。上文所述案件中法院判斷游戲商標是否構成侵權均借鑒了以下因素：侵權人對權利人商標的使用方式，相同或近似商品服務的判斷以及商標相同類似的判斷等方面。對于這些問題的回答在不同的判決中能夠得到印證，從而為商標侵權行為構成與否建立了初始的邏輯關系。