專利侵權訴訟中對域外使用公開證據的認定

翁莉

筆者作為被告訴訟代理人經辦的一件專利侵權訴訟案件中，被告基于被訴侵權產品由其關聯公司早在專利申請日前已經于域外使用公開，進行了現有技術抗辯。此案一審起訴時間在2011年初，歷時五年，被告于一審和二審中敗訴，但最終于2016年底，最高院再審判定該現有技術抗辯成立，一、二審判決書被撤銷，原告訴訟請求被判決駁回。

案件涉及專利法現有技術抗辯中兩個重要問題，即（1）“域外公開使用”是否構成現有技術時新舊專利法的選擇適用；（2）針對有域外公開使用特定情況下形成的技術資料，如何構成專利法意義上的“公開出版物”的認定標準。2008年新專利法將現有技術的范圍擴大到域外使用公開和其他方式公開后，如何通過舉證證明域外在先使用公開，在實踐中尚缺乏相關案例。在民事爭議中當事人就現有技術抗辯時，人民法院如何結合證據規則及法律適用完成現有技術的事實和法律認定？上述案件可能就是相關方面的一個創先案例。

本案在最高人民法院再審期間，最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2016]1號）于2016年4月1日起施行，其中第二十二條寫明：“對于被訴侵權人主張的現有技術抗辯或者現有設計抗辯，人民法院應當依照專利申請日時施行的專利法界定現有技術或者現有設計”。本案的典型性和爭議點之一，“域外公開使用”的技術方案依據涉案專利申請日（2004年）時施行的專利法并不構成現有技術。另外，本案對于由“域外公開使用”而形成的產品說明書等以非正規出版物形式形成的技術資料如何進行舉證以證明其構成專利法意義上的公開出版物，有著一定的參考意義。

案件背景介紹

涉案專利為第ZL200410004652.9號，名稱為“登機橋輔助支撐裝置和帶有該裝置的登機橋及其控制方法”的中國發明專利。該專利的申請日2004年2月26日，授權公告日2007年8月22日，2009年該發明專利權人變更為Z公司和D公司。

2011年2月21日，兩專利權人以T公司及廣州白云機場未經合法許可，擅自實施了上述發明專利、構成侵犯專利權為由，訴諸法院。根據專利權人提供的公證書，安裝有被控侵權的輔助支撐裝置的登機橋上廠家銘牌記載的生產時間是2010年。

T公司主張現有技術抗辯，被控侵權產品所采用的技術方案以兩種方式于專利申請日前公開，一是自2001年開始在美國加利福尼亞州舊金山國際機場公開使用；二是記載技術方案內容的產品說明書（《附錄Y》）在專利申請日前處于公眾可獲得的狀態，即構成專利法意義上的“出版公開”。

經原審法院認定無異議的事實

T公司主張的現有技術與被控侵權產品使用的技術相同。T公司主張的現有技術即2001年前，T公司所屬集團的美國公司（以下簡稱“美國公司”）為舊金山國際機場的旅客登機橋安裝的液壓穩定器產品，相關技術方案記載于《機坪驅動旅客登機橋操作和維護手冊》的《附錄Y》“液壓穩定器”中。經過對該《附錄Y》“液壓穩定器”與被訴侵權產品即白云機場登機橋輔助穩定裝置的技術特征對比，原審法院認定，被訴侵權產品與T公司主張的現有技術除在橫梁寬度與支承座形狀上有細微差別外，其他技術特征沒有區別，二審法院認定二者屬于相同的技術方案。

T公司主張現有技術的液壓穩定器技術方案確于2001年已經通過使用公開。二審法院認定，美國公司為舊金山國際機場G99A和G102A兩門的兩架旅客登機橋安裝了液壓穩定器并于2001年實際使用。原審法院認為，由于安裝了液壓穩定器的登機橋位于舊金山國際機場的公共區域，其技術方案已經處于任何不特定公眾都可見的狀態，因此，該技術方案已經在涉案專利申請日前通過使用公開。

《附錄Y》作為產品使用說明書，是購買者使用產品的必備之物，其公開時間一般是即產品的銷售時間。液壓穩定器的相關技術內容記載于《機坪驅動旅客登機橋操作和維護手冊》的《附錄Y：液壓穩定器》中。二審法院認定，《附錄Y》的性質屬于產品使用說明書，其公開時間一般是產品的銷售時間，因此可以作為使用公開的佐證。也就是說，二審法院確認了《附錄Y》于2001年液壓穩定器安裝之時已經交付給舊金山國際機場的事實。

申請再審中關于附錄Y應認定為公開出版物相關的具體事實與理由

T公司認為《附錄Y》構成專利法意義上的“公開出版物”，理由如下：

其一，根據原審法院查明的事實，安裝了液壓穩定器的登機橋已經于2001年交付給了舊金山機場，其技術方案已通過使用公開；

其二，原審法院亦查明了《附錄Y》的相關內容能夠通過公開渠道獲得；

其三，本案證據能夠證明，一旦產品交付舊金山機場，作為技術資料的《附錄Y》也同時交付，即在2001年產品使用公開時起《附錄Y》即進入可為不特定公眾獲取的狀態。T公司為證明此點所提供證據主要包括：

2011年和2013年公民依據《公共記錄法》實際獲取包含《附錄Y》在內的《登機橋操作和維護手冊》的證明，而且任何人獲取資料時，未附有任何規定的保密義務也未限制其使用和進一步披露。

專門負責公眾根據《公共記錄法》向舊金山國際機場請求獲取公共記錄的質詢的，舊金山縣、市地方檢察官辦公室副地方檢察官凱瑟琳·盧赫證明，《登機橋操作和維護手冊》屬于可公開的公共記錄，其一旦經舊金山國際機場管有，公眾就能依據《公共記錄法》要求其公開；如果她在2001年至2004年期間收到獲取該《手冊》的請求，便會根據加州《公共記錄法》認定該《手冊》為公共記錄并依法予以公開。

相關證據顯示，《加州公共記錄法》于1968年簽發成為該州正式成文法，在2001年前已經生效。在加州以及在美國大多數州，獲取政府記錄被認為是公民的一項基本權益，該法案鼓勵最大程度的政務公開，促進公眾及時獲得政府記錄。其基本原則是：除有特殊理由外，政府記錄應當應公眾要求向公眾披露。該法明確規定了公共記錄的定義、相關機構和公眾成員的定義以及公眾查看與復制公共記錄的權利等。公共記錄指“由任何國家或地方機關編制、擁有、使用或持有的，包含有關公務實施的信息的任何書面材料，無論其形式或特點如何”，而舊金山國際機場也屬于前述法所規定的政府機構。本案包含《附錄Y》在內的產品使用手冊屬于政府合同履行過程中形成的技術資料文件，且從未被列為機密文件或禁止公眾獲取，在依法可向公眾披露的公共記錄之列。

聯系《手冊》本身的性質是為用戶提供必要的產品技術、安全等信息，結合本案已經認定《手冊》隨產品交付機場的時間為2001年，能夠證明《手冊》在2004年涉案專利申請日前處于不特定公眾能夠獲取的狀態。

根據專利法的規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。其本質是公眾能夠獲知的可能性，而不問也不可能窮盡證明公眾是否實際獲知。“公開出版物”的法律實質是技術內容被記載在可傳播的載體上，并能為不特定公眾所獲取。因此，判斷是否構成“公開出版物”，不應拘泥于其是否以出版社的名義進行了出版，而應看其是否滿足向不特定公眾公開的可能性。根據前述證據，本案中的《機坪驅動乘客登機橋操作和維護手冊》附件的《附錄Y：液壓穩定器》，完全符合上述法律的要求。

《專利審查指南》中明確指出，專利法意義上的公開出版物包括“技術手冊、正式公布的會議記錄或者技術報告、報紙、產品樣本、產品目錄”等，且“出版物是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關緊要的”。我們認為，這個界定準確把握了“公開出版物”這個法律概念于專利法上的立法目的，切合現實中靈活多樣的公開形式，有利于準確認定專利有效性，對提高專利的整體含金量有積極意義。

綜上，二審法院將包含《附錄Y》的手冊界定為產品使用說明書，作為使用公開的技術內容及公開時間的佐證，卻又忽視本案中的特殊情況，認為該產品使用說明書不符合出版的特征，因而不屬于公開出版物，這是對專利法上“公開出版物”過于狹隘的理解，不符合這一法律概念的立法目的，也與《專利審查指南》中的解釋和專利司法實踐明顯相悖，屬于適用法律錯誤，有待最高法院予以糾正。

最高人民法院觀點

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十二條規定：“對于被訴侵權人主張的現有技術抗辯或者現有設計抗辯，人民法院應當依照專利申請日時施行的專利法界定現有技術或者現有設計?！北景钢?，Z和D公司主張的涉案專利申請日是2004年2月26日，故本案應適用2000年修正的《中華人民共和國專利法》界定“現有技術”。該法第二十二條規定，授予專利權的發明，應當具備新穎性；新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知，也沒有同一發明由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。據此，涉案專利的現有技術是申請日前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或以其他方式為公眾所知的同樣發明。本案中，T公司主張，因《附錄Y》構成出版物公開，故其使用的是現有技術，不侵犯涉案專利權。而最高法院則認為，專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，并且應當標明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間。從本案查明的事實來看，《附錄Y》符合上述對出版物的定義，理由如下：

第一，對于本案被訴侵權產品和控制方法落入涉案專利權保護范圍、《附錄Y》記載了被訴侵權產品的技術特征的事實，各方當事人均無異議，因此《附錄Y》記載了Z公司和D公司主張的涉案專利要求的技術特征；

第二，T公司提交的在案證據能夠證明《附錄Y》隨著T電梯公司與舊金山國際機場簽訂的編號為5520.L合同已履行、產品于2001年前后已交付給舊金山國際機場，且美國公司沒有就《附錄Y》與舊金山國際機場簽訂保密協議，即《附錄Y》不屬于商業秘密，持有者不負有保密義務；

第三，凱瑟琳·盧赫（派到舊金山國際機場的舊金山縣、市地方檢察官辦公室副地方檢察官）證明，包括《附錄Y》在內的《手冊》，如果在2001年至2004年期間被公眾索取，根據當時的加州《公共記錄法》，該手冊屬于可公開的公共記錄，因此可向請求獲取該手冊的公眾公開。美國加州公民道格拉斯·沙利文、美國加州公證人維吉尼亞·李根據加州《公共記錄法》，分別于2011年11月22日和2013年3月12日獲得了《附錄Y》的復印件。由此可見，《附錄Y》可以通過公開渠道獲得。

綜上，《附錄Y》雖是一份產品操作和維護說明書，并隨產品銷售而交付使用者，但其使用者及接觸者均沒有保密義務，即《附錄Y》是可公開的，且能夠為不特定公眾通過復印的方式獲取。由此可見，《附錄Y》系獨立存在的傳播客體、鑒于其也記載了涉案專利技術的技術特征，其交付給舊金山國際機場的時間即公開時間亦能確定，故其屬于專利法意義上的出版物公開，T公司據此主張現有技術抗辯，有事實和法律依據，法院予以支持。

結語

涉及域外使用公開方式的現有技術的事實和法律認定，對提出主張的一方舉證責任較重，舉證成本較高。專利侵權糾紛案件中的被告方如以域外使用公開證據主張現有技術抗辯，應結合具體法律適用及民事訴訟證據規則等相關法律規定，制定相應訴訟策略，完成證據的充分準備。