商會成員是否屬于非法吸收公眾存款罪中的社會不特定對象

趙韻韻

一、基本案情

2008年至2013年間，趙某某在未經國家有關部門批準的情況下，利用H市總商會W縣商會的副會長身份，通過口口相傳、承諾保本付息的形式，在W縣商會以及其親朋好友中以期貨配資項目的名義向自然人商會成員、親戚朋友吸收存款。截止至2013年10月，趙某某總共向徐某某、羅某某等20余名自然人商會成員吸收存款人民幣3000余萬元，另向親戚朋友吸收存款1000余萬元。趙某某將錢款用于高息轉借給他人使用，賺取利息差，但因他人資金鏈斷裂，至今未退賠上述錢款。現查明，趙某某主要的公開宣傳手段是在告知一名商會成員的情況下，放任該商會成員對其保本付息的項目進行口口相傳。

二、分歧意見

第一種意見認為，商會成員是特定對象，趙某某的行為不構成非法吸收公眾存款罪。W縣商會設置明確的準入門檻，只能由在H市開辦實業的W縣籍人士入會，因此W縣商會本身就框定了商會成員屬于特定對象。

第二種意見認為，商會成員是不特定對象，趙某某的行為構成非法吸收公眾存款罪。商會成員是通過口口相傳的方式得知項目，手段行為決定了商會成員與社會上的不特定對象在本質上并無區別。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，趙某某的行為構成非法吸收公眾存款罪。具體從以下三個方面進行分析：

（一）從宏觀角度看，W縣商會是容納不特定對象的社會團體法人

1999年國家經貿委頒布了《關于加快培育和發展工商領域協會的若干意見》，對商會（工商領域協會）作出了明確的定義。即工商領域協會是指以有關企業事業單位和行業協會為主要會員，依照國家有關法律法規自愿組成的自律性、非營利性的經濟類社會團體法人。工商領域協會所起的作用主要是作為企業與政府之間的紐帶，通過協助政府實施行業管理和維護企業合法的權益，推動行業和企業的健康發展。從該定義來看，商會的本質是社會團體法人。社會團體法人是為實現一定的共同意愿，由公民自愿組成并按照章程開展活動的非營利性社會組織，具有非政府性、獨立性、志愿性、公益性等基本特征。企業法人則是營利性的社會經濟組織，企業法人的成立帶有明確的經濟目的和營利目的。

商會的性質決定了商會成員之間不具有特定的社會關系。第一，商會成員之間不存在特定的法律關系。企業法人具有經濟和營利特征，企業法人為達成營利的目的，需要通過簽訂勞動協議、雇傭協議等合同來確定雙方的權利義務關系，企業員工之間也存在著工作過程中按照既定的法律義務相互配合的情況。故企業法人及其內部員工之間存在特定的法律關系，雙方均需通過遵守義務來履行權利。在這種情況下，行為人向單位內部職員吸收存款的，法律認為內部職員能夠充分了解保本付息的項目而最大程度降低了風險，且因雙方之間的特定勞動關系，而將向內部職員吸儲的行為排除在犯罪構成要件之外。但商會不同，商會是社會服務組織，其特征在于商會的社會性質和社會功能。社會性決定了商會不同于一般意義上的營利法人，社會團體具有開放性、非營利性和自愿性。即商會實行準入制度，只要符合一定條件的，就可以入會，且退會自愿、自由。因此，商會開放容納社會成員，商會與社會成員以自愿為基礎，不存在法律上強迫性的權利義務關系。

第二，商會設置準入門檻，但仍聚合社會不特定對象。W縣商會的準入門檻是凡是在H市注冊登記，其法人代表或主要投資人，為W縣籍人士的各類企業及在H市設立的辦事機構，均可成為會員，在H市投資的W縣工商企業經營者，個體工商戶的代表人士，也可以成為個人會員。雖然從章程來看，商會設立了一定的門檻，但是在H市開辦實業的W縣籍人士本身就是人數眾多的不特定對象群體，且商會對于入會人員均作形式審查，只要有完備的證明文件，就可以入會，因此準入門檻較低。此外，商會沒有關于注冊資本或者經營收入情況的硬性條件，因此能夠達標的對象人數眾多，商會仍然聚合社會不特定對象。

第三，商會成立帶有資金共享的目的。按照商會的社會中介、服務功能，商會成員入會一方面是為了更好帶動行業發展、實現行業管理，但另一方面應當是通過商會平臺，達到信息互通和資金共享的目的，進而更好地轉換商會成員自身的經濟價值。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）（公通字[2014]16號）中認為，以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的，應認定為社會公眾。商會成立帶有資金共享的目的性，商會成員對資金共享的需求既包括合法的資金拆借，也包括非法的保本付息項目，因此除了商會成員是在同一目的下主動入會之外，其他方面在實質上與《意見》所規定的社會公眾沒有本質上的區別。

（二）從微觀角度看，商會成員與趙某某之間無特定關系社會關系

第一，商會成員與趙某某之間無血緣上或其他直接的關系鏈條。商會成員與趙某某之間僅是通過商會這一平臺相識，雙方之間并不存在生理上的血緣關系，也不存在著世俗社會中的“干親”、“親家”等意義上的社會關系。盡管商會成員在趙某某宣傳項目之間就已經聽說趙某某，但雙方之間除了同屬于商會，以及同是W縣籍人士之外，與趙某某均沒有私交，平時也僅限于商會聚會時碰面，沒有交情。故雙方認識不代表雙方產生了法律上的直接關系鏈條。

第二，商會成員與趙某某之間不是刑法意義上的朋友。刑法中將親戚和朋友放在一起就表明，朋友應當是和親屬相類似的具有一定聯系或者密切交往的人，具體而言，判斷是否屬于朋友，應當以身份標準來進行界分，而不是通過市場關系來進行判斷。故筆者認為，雖然朋友之間同樣會涉及經濟來往，但朋友關系存在復雜的因素，而且朋友需要特殊感情投入。因此要判斷商會成員是否屬于朋友，就要探究雙方之間進行交往的主要動因。從這一點上來說，趙某某和其他商會成員之間的交往僅僅是經濟往來，雙方的交流多體現于保本付息項目上的利息獲得和本金返還，因此趙某某和其他社會成員之間交往的主要動因是市場經濟關系，故商會成員不屬于刑法意義上的朋友。endprint

第三，商會成員與趙某某之間存在著不對稱的信息渠道。筆者認為，盡管非法吸收公眾存款罪在犯罪體系屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪，但非法吸收公眾存款罪的立法目的是通過打擊擾亂市場秩序的吸收存款行為，進而保護公民財產的安全、穩定。公民財產的安全穩定多體現于公民能夠充分把握、知悉其錢款投資的用途、風險等信息。司法實踐中，只有如典型的銀行存款才能做到上述保障，即銀行不僅保障了公民對于錢款去向的知情權，還保障了公民隨存隨取、獲得固定利息的權利。因此，非法吸收公眾存款罪實際上保護的是公民的知情權和錢款的穩定性。具體到本案中，雖然商會成員均為經濟活動主體，但在知悉趙某某的項目時，均只得到錢款是否能夠及時返還，是否能夠獲得高額固定利的信息。趙某某甚至于隱瞞了其沒有將錢款用于所謂的期貨配資項目，而是將錢款用于高利轉貸的客觀事實，這一點商會成員沒有渠道去了解，甚至于受到了欺騙。因此，商會成員與趙某某之間存在著不對稱的信息渠道，趙某某根本無法保障知情權和錢款安全。

（三）從行為人的角度來看，商會成員通過公開宣傳手段得知項目

從宏觀和微觀兩個角度就足以判斷商會成員屬于社會不特定對象，但公開手段往往是社會不特定對象的判斷標準之一，故仍然需要在公開手段分析。第一，本案的公開手段是口口相傳?？诳谙鄠鲗儆诘湫退姆N途徑之外的宣傳途徑?？诳谙鄠魇侵感袨槿送ㄟ^親友、投資人員，用明示、暗示的方式要求這些人員以口頭形式將高息吸儲的信息傳播給這些人員的親友或者社會公眾的方式。口口相傳有二種情形，一是在行為人明示或者暗示的授意下，他人以口頭形式向社會公開宣傳；二是未在行為人的授意下，他人擅自以口頭形式向社會公開宣傳，但之后行為人明知卻未予以制止。具體分析本案，主觀上趙某某沒有明示或者暗示要求他人為其進行宣傳，不符合第一種情形。但趙某某明知在商會中其保本付息的承諾已廣泛傳播，且趙某某沒有對被動宣傳方式進行制止。因此，趙某某的行為屬于第二種情形的口口相傳，采取了公開宣傳的手段。

第二，趙某某對于商會成員的錢款不加篩選均予以接受。趙某某對于口口相傳的形式未加以阻攔，而且趙某某在意識到自己的保本付息項目已經在商會成員中廣泛傳播的情況下，對于消息的傳播不加以控制，對于商會成員向其存款的行為也不加以控制。反而任何商會成員向其存款均予以接受，由此可知趙某某對于存款人的投資不加篩選，在這種情況下，可以認為趙某某主觀上對于向商會成員宣傳的后果是積極追求的。

第三，趙某某的行為與利用民間“會”、“社”組織非法吸收資金的行為本質上相同。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號）第2條第1款第10項規定，利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的，并符合第1條第1款規定的，應當以非法吸收公眾存款罪認定。商會在形式上與民間的“會”這一類組織不同，“會”、“社”有明確的民間色彩，如“民間標會”等均是自發組織，而商會帶著社會性色彩，應由總商會管轄；但在本質上商會與民間“會”、“社”相同，組織與會員之間不存在特定的法律關系，因此可以適用該司法解釋規定，認為趙某某利用商會進行吸儲。趙某某的保本付息行為在商會中大面積鋪開，而且正因為趙某某是副會長，利用自身的影響力，能夠更好達到保障保本付息的效果。

綜上，盡管商會設置了會員準入門檻，但經過實質分析，商會成員無論從宏觀還是微觀角度觀察，本質上仍然屬于社會不特定對象。趙某某在未經批準的情況下，采用公開宣傳的手段吸收不特定公眾存款，其行為應當認定為非法吸收公眾存款罪。endprint