員工擅自兼職，后用人單位遭“株連”并非冤枉等

龔啟鵬等

員工擅自兼職，后用人單位遭“株連”并非冤枉

吳律師：

李某是某廠的高級技術人員，掌握著某廠的商業秘密，而某廠與我所在的公司存在著競爭關系。半年前，公司偶爾得知李某為獲取更多收益而有意投靠后，公司遂與其秘密簽訂了一份勞動合同，讓李某周六、周日去公司兼職。某廠于近日得知真相后，以公司招聘沒有與其解除勞動合同的李某、李某已經在公司使用其商業秘密、某廠遭受了損失為由，要求公司承擔賠償責任。公司則認為自己并沒有煽動李某投靠，也沒有強迫李某使用商業秘密，因而不應擔責。請問：公司的理由成立嗎？

讀者：廖曉媛

廖曉媛讀者：

公司的理由不能成立，即其必須承擔賠償責任。

《勞動法》第九十一條規定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。”《違反（勞動法）有關勞動合同規定的賠償辦法》第六條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失：（一）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；（二）因獲取商業秘密給用人單位造成的經濟損失。賠償本條第（二）項規定的損失，按《反不正當競爭法》第二十條的規定執行。”而《反不正當競爭法》第二十條表明：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”即對于招聘擅自兼職的勞動者，后用人單位的責任區分三種情形：勞動者隱瞞真相的，后用人單位無過錯的不承擔責任；后用人單位知道或應當知道勞動者尚未解除或者終止勞動合同，前用人單位因此受到的損失，應當承擔賠償責任；（三）勞動者在后用人單位使用前用人單位的商業秘密，后用人單位不論是否知道勞動者違反與前用人單位的約定，都應當承擔連帶侵權責任。與之對應，本案公司的確難辭其咎：一方面，公司明知李某系某廠高級技術人員，卻讓其暗中兼職；另一方面，公司接受李某“投靠”的主要目的，就是希望李某在實際工作中使用某廠的商業秘密，而客觀上又已經造成了某廠的損失。在此情況下，公司自然不能以李某有意投靠、沒有逼迫其泄露某廠的商業秘密等來推卸責任。

吳律師

醫療費用已通過醫保報銷，能否繼續要求肇事司機賠償

吳律師：

五個月前，我被李某駕駛的小車撞傷后，被送往醫院救治。經交警部門認定，李某負事故的全部責任，我則無需承擔責任。鑒于李某拒不擔責，我曾向法院提起訴訟，要求李某賠償，其中包括已通過醫療保險報銷的5萬余元醫療費用。可法院近日作出的判決，卻駁回了我索要5萬余元醫療費用的請求，理由是該費用既然已被報銷，說明我不存在對應損失，自然無權索要。可我認為，該費用之所以能夠被報銷，是因為我先履行了繳納保險費的義務，屬于投保后產生的收益，而投保與李某的侵權沒有任何關聯，我當然有權依據侵權責任另行向李某索要。請問：我的理由成立嗎？

讀者：康美榮

康美榮讀者：

你的理由不能成立。

一方面，在醫療保險已經報銷醫療費用的情況下，你無權就此繼續要求李某賠償。的確，醫療保險報銷醫療費用和侵權人賠償醫療費用，是對醫療費用不同渠道、不同性質的處理，但這并不等于兩者可以重疊、可以交叉。因為就侵權損害賠償而言，我國法律及相關司法解釋將受害人的人身損失分為財產損失和精神損害，而醫療費屬于財產損失的范圍，其賠償應當遵循損失填平原則，即將受害人的損失全面填補，損失多少，賠償多少，使受害人在經濟上不受損失。本案中，已經通過醫療保險報銷的醫療費用，明顯不在你的損失之列，如果仍然讓李某向你作出賠償，無疑使你得到了超出財產損失之外的費用，從而有悖于損失填平原則。另一方面，李某無需向你賠償醫療費用，并不等于其無需為自己所造成的損害“買單”。《社會保險法》第三十條規定：“下列醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍：（一）應當從工傷保險基金中支付的；（二）應當由第三人負擔的.（三）應當由公共衛生負擔的；（四）在境外就醫的。醫療費用依法應當由第三人負擔，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付。基本醫療保險基金先行支付后，有權向第三人追償。”即鑒于國家設立醫療保險制度的目的在于保障公民患病時能得到應有的醫療救治，并不是減輕侵權人的賠償責任，如果可以減輕侵權人的責任，不僅會使社會基本醫療保險基金的利益受損，還會降低侵權人的違法成本，引發侵害他人卻不必由自己買單的道德風險，從而決定了基本醫療保險基金就已經支付的、不應納入的醫療費用，享有向侵權人追償的權利。這對于李某也不例外。

吳律師

員工遭受同事蓄意傷害，單位不能置之不理

吳律師：

我與同事李某因為工作早有積怨，甚至由于我每次都處于上風，導致其對我的怨恨日益加深，曾多次揚言要對我實施報復。一個月前，李某在上班期間趁我不備，用鐵桿將我打殘后逃之天天，至今下落不明。而基于公司沒有為我辦理工傷保險，導致我無法從工傷保險機構獲取相關待遇，我曾多次要求公司擔責。可公司以李某對我的傷害并非因工而是因私為由，在我目前因積蓄花光、無力醫治的情況下，仍然一再置之不理。實際上，公司并不能提供任何證據證明我所受傷害與工作無關。請問：公司的做法對嗎？

讀者：楊志萍

楊志萍讀者：

公司的做法是錯誤的。

一方面，公司不得置之不理。《勞動和社會保障部辦公廳關于職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的復函》中指出：“因履行職責遭致人身傷害的，應當認定工傷。對于暫時缺乏證據，無法判定其受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理。待傷害原因確定后，再按有關規定進行工傷認定。其中認定為工傷的，其工傷待遇享受期限從受傷害之日起計算。已享受的疾病和非因工負傷，死亡待遇，應從工傷保險待遇中扣除。”即無論你所受傷害的原因如何，公司都必須先行承擔相應責任，而只能在承擔責任之后，再視情況予以對應處理。另一方面，公司必須承擔舉證不能的后果。雖然《工傷保險條例》第十四條第（三）項只是規定“在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”，應當認定為工傷，即必須是以“因履行工作職責”為前提，但其第十九條第二款同樣指出：“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。”《工傷認定辦法》第十七條也表明：“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，社會保險行政部門可以根據受傷害職工提供的證據或者調查取得的證據，依法作出工傷認定決定。”也就是說，只要你認為是工傷，公司盡管反對但又無法提供證據證明你并非“因履行工作職責”受到傷害，就應當認定你構成工傷。另一方面，公司必須承擔賠償責任。《工傷保險條例》第六十二條第二款規定：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”正因為公司違反自身法定義務，沒有為你辦理工傷保險，決定了其必須為你無法從工傷保險機構獲取相關待遇的后果買單。endprint

吳律師

因景區最大承載量問題而導致旅游遲延是屬于不可抗力嗎

吳律師：

今年五一節期間，我們一家三口人隨某旅行社組織的旅游團到江西、福建等地旅游。按旅行社制定的旅游行程表的安排，在5月2日這天下午是游武夷山的某景點，當導游帶領我們于13時50分到達該景點時，矗立在該景點門口的電子屏幕上顯示，該景區已經達到最大承栽量，禁止游客進入。詢問后被告知，何時可以進景區需要根據出景區游客的人數而定，要量出為入，要等一個小時左右吧。導游又帶我們到另一個景區，結果遭遇同樣情況。一下午就這樣浪費了。如果仍按原定行程，這兩個景點就游覽不到；如果要游覽這兩個景點，就要遲延一天。

面對兩種情況的選擇，游客都認為，旅行社應當按旅游合同履行，帶領游客游覽完所有景點并承擔遲延一天的費用。導游卻說，聯系不上領導，問題如何解決我們當導游的做不了主，要想遲延一天需要游客再交費用，不愿意遲延的正常回去，最后如何解決都回去再說。導游如此說法，大家也就不好為難導游，有一部分人選擇正常回去，而我們一家三口每人交了280元錢選擇了游覽原定的兩個景點。當我們回到住所地要求旅行社承擔遲延產生的費用時，旅行社負責人說，這種情況屬于不可抗力，旅行社沒有過錯，不承擔賠償責任。請問：像我們遇到的這種情況，因景區最大承栽量而導致旅游遲延是屬于不可抗力嗎？

讀者：陳喜梅

陳喜梅讀者：

從你來信介紹的情況看，我們認為，因景區最大承載量而導致旅游遲延給游客造成的損失應當認定為是旅行社違約，而不能認為是不可抗力，旅行社應當對此承擔違約賠償責任。

根據我國《合同法》規定，合同一經訂立并生效，當事人必須按合同約定履行各自的義務，不履行義務或者履行義務不符合約定即構成違約，要承擔違約責任。但根據《合同法》第一百一十七條規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定除外”。不可抗力也并不是要全部免除責任。問題是，你們遭遇的情況并不屬于不可抗力，因為該條第二款規定“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。在五一期間景區游客會達到或者超過“最大承載量”固然是一個客觀情況，但這并不是不能預見、不能克服的。因為在旅游旺季尤其是國慶節和五一節期間，許多景區達到或者超過“最大承載量”已然是一種常態，旅行社作為專業旅游單位怎么能說對此不能預見呢？說能克服是說早一點時間去排隊就可以進去的，同樣的情況許多游客不是都進去了嗎？

綜上，由于遇到“最大承載量”不屬于不可抗力，自然就是違約，旅行社應當對自己的違約行為承擔責任——向每一名游客支付損失280元。你們游客如果不能與旅行社協商一致，則可以通過向法院訴訟解決。

吳律師

小學生和老師在學校相撞受傷，應當找學校還是老師賠償吳律師：

我兒子小鵬今年11歲，是某鎮小學5年級學生。今年春季剛開學的第二天第一節課下課（天正下著小雨），我兒子去操場的廁所方便要出來的時候，上課的鈴聲即響起來了，小鵬撒腿就往教室跑。剛跑出廁所門口約二三米遠的地方和打著雨傘來廁所的張老師撞了個正著，張老師被撞了個趔趄，小鵬則被撞倒趴在地上，牙齒觸碰到了堅硬的石板路面上，當時嘴里就流出了不少血……張老師和另一名老師一起將小鵬送往醫院治療并及時通知了家長。醫生診斷，小鵬的一顆上門牙受損折斷。為治療兒子小鵬的牙病，我帶他到省城一家專科醫院治療了五次，花醫療費6500余元，交通費2000余元。我找到學校和張老師要求賠償，但學校和張老師都認為自己不應當賠償，要賠償也是對方賠償。請問：像我兒子小鵬這種情況，小學生和老師在學校相撞受傷，應當找學校還是老師賠償？

讀者：祁嚴梅

祁嚴梅讀者：

從你來信所介紹的情況看，我們認為你兒子小鵬受到的損害應當由他所在的學校給予賠償。

小鵬是在學校受到人身傷害的，當時只有11歲，屬于限制民事行為能力人。根據我國《侵權責任法》第三十九條關于“限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任”的規定，學校是否應當承擔責任，其關鍵是學校是否盡到了教育、管理職責。學校的教育、管理主要是通過老師來進行的，具體到小鵬受傷事件上，他是與打著傘的張老師相撞而受傷的，在課間小學生奔跑嬉戲是孩子們的天性，尤其是在雨天，而作為教育者的老師沒有預料到這一點，不能不說這是一個失誤，這可以認為是學校沒有盡到教育、管理職責的一種具體表現形式。另外，從來信中看出學校認為自己不應當賠償的原因是認為是張老師將小鵬撞倒受傷的，要賠償也要找老師賠償，這是不對的。《侵權責任法》第三十四條明確規定：“用人單位工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔賠償責任。”來信中雖然沒有談到張老師到廁所去是屬于工作還是去廁所方便，但即使是去廁所方便也可以認為是工作的組成部分，因為在法律上對工作人員必要的生理需要也認為是工作的組成部分，去廁所當然是必要的生理需要了。還有必要指出的是，小鵬已經11歲，對自身安全也有注意義務，與人相撞受傷，與其個人注意不夠也有一定關系，其個人也要承擔一定的責任。

你們可以和學校進行認真協商，如果協商不能就賠償問題達成一致意見，則只能以學校為被告訴訟到法院，由法院依法裁定。

吳律師

勞燕分飛，夫妻所開網店該如何分割

吳律師：

我與丈夫婚后不久，丈夫便以自己的名義在淘寶網注冊了一家網店。由于生意越來越紅火，我在一年后也辭去了工作，和丈夫一起經營。豈料，隨著網店的品牌效應越來越大，夫妻關系卻越來越僵，甚至不得不面對離婚的現實，而雙方的爭議焦點在網店：丈夫認為網店為其實名注冊、認證，其是唯一的店主，只能由其經營，所有的財產及財產性利益也只能歸他；我則認為除網店經營的收益、庫存之外，網店本身也具備一定的價值，這些都屬于夫妻共同財產，我不僅有權分割，而且也享有對網店的經營權。請問：我的理由對嗎？endprint

讀者：周秀英

周秀英讀者：

你的理由成立。鑒于網店的財產主要包括實體財產和網店本身，也就不妨從兩方面來分析。

一方面，網店實體財產主要為兩部分，即用于交易的存貨和賬戶上的存款。前者是有體物，后者雖為虛擬賬戶上的財產，但卻不是虛擬財產，隨時可以等值變現，實質是貨幣款項，也就是，毫無疑問符合夫妻共同財產的法律特征，也屬于夫妻共同財產的載體，完全可以進行實實在在的分割。另一方面，淘寶網規則中規定，網店只能由實名注冊、認證的店主經營，除非有法律規定或司法裁定，且征得淘寶的同意，否則，賬戶（會員名）和密碼不得以任何方式轉讓、贈與或繼承（與賬戶相關的財產權益除外）。即鑒于實名注冊、認證的網店具有人身依附性，原則上的確不能轉讓，只能是誰注冊、認證便歸誰。但這并非鐵板一塊，因為店主注冊網店，不是“為注冊而注冊”，而是為了形成區別于其他網店的一種符號、一個經營品牌。它雖然存在于虛擬世界，但卻能給店主帶來利潤，是一個開展持續經營，取得投資回報的重要商業載體。經過長期合法經營，網店更具有財產屬性，甚至其財產屬性大于人身屬性。在此情況下，無論登記何人為店主，網店本身都理應屬于夫妻共同財產，相關權益為夫妻共同共有，債務也應由夫妻共同償還。如果出現婚變，只要有著相應的“法律規定或司法裁定”，網店的經營權同樣可以分割。基于《婚姻法》第三十九條已經規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”意味著在不違反互聯網交易規則的前提下，夫妻可以協商方法分割網店，也可以在雙方競價基礎上，由取得網店的一方給予另一方相應的補償。如果夫妻無法達成協議，法院應當本著尊重注冊者，考慮經營投入更多、經營更有經驗者優先等因素作出處理，并讓對方得到應有的補償。

吳律師

老人有房有養老金 子女就能不給贍養費嗎

吳律師：

我早年離異，獨自將一雙兒女帶大，現在都已結婚另立門戶。由于年輕時勞累過度，我現在身體虛弱，還患有多種老年病，因指望不上兒女，就請了一位保姆。雖然每月有3500元的養老金，但不夠基本生活、平時吃藥和支付保姆費，入不敷出，因此要兒女按月給贍養費。可兒女們說，即使養老金不夠用，還可以用我的房產擔保貸款來支付一切開銷，他們不應承擔贍養費。請問：這種說法對嗎？

讀者：陸樹秋

陸樹秋讀者：

你有房有養老金并不能成為兒女不供養的理由。

《婚姻法》第二十一條規定：“子女不履行贍養義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利。”該規定表明：第一，只要老人生活困難，子女就有義務給贍養費，而不論老人有無養老金等收入。第二，即使沒有出現生活困難的情形，但只要是無勞動能力的，子女也得給一定數額的贍養費。這是兒女履行贍養義務和盡孝的重要體現，并不是說父母經濟水平良好時，子女就不需贍養父母了。當然，有沒有養老金等收入，決定著贍養費給付標準有所不同。

另外，以房養老必須出于老人的自愿。《老年人權益保障法》第十六條第二款規定：“老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他親屬不得侵占，不得擅自改變產權關系或者租賃關系。”以房養老的主要對象應當是失獨家庭、孤寡老人、老年貧困者，而且必須是老人完全自愿，任何組織和個人都不得強迫。因此，兒女說你可以用房產擔保貸款來滿足各項開支，也是錯誤的。

總之，雖然你有養老金，但因入不敷出，屬于生活困難，所以兒女有義務按月給付贍養費。當然，贍養費的具體給付標準，要根據當地平均生活水平、你的實際需要、子女經濟條件以及平日對你的照料程度等決定。

（本欄目稿件由龔啟鵬、顏梅生、周玉文、廖春梅、潘家永等人提供）endprint