國際貿易體制區域化背景下知識產權國際立法新動向

文/詹 映

國際貿易體制區域化背景下知識產權國際立法新動向

文/詹 映

在當今知識產權國際規則體系中，世界貿易組織（WTO）框架下的《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）在協調各國知識產權法律上發揮著核心和主導作用。在論及TRIPS協定1994年簽訂以來（知識產權學界稱之為“后TRIPS時期”）知識產權國際保護規則的變革與發展趨勢時，國內很多學者認為，由于TRIPS協定是由發達國家主導、發展中國家被動接受的制度安排，“更多地顧及和參照了發達國家的要求和做法”（吳漢東，2005），因而發展中成員對TRIPS協定所確立的知識產權高水平保護日益感到不滿，開始對其展開反擊。劉筍（2006）、古祖雪（2007）等認為由發展中國家近年來積極推動的知識產權與公共健康問題、TRIPS協定與《生物多樣性公約》（CBD）、傳統知識及民間文學藝術保護的關系等議題的發展已成為當今知識產權國際立法的新趨勢。《TRIPS與公共健康多哈宣言》和《關于實施多哈宣言第6段的執行決議》的相繼通過，被普遍認為是這一新趨勢下發展中國家取得的標志性成果。知識產權與健康權、發展權等基本人權的沖突與平衡成為TRIPS法律框架不斷發展和完善的新動力（張乃根，2004）。這一趨勢旨在弱化和平衡TRIPS的知識產權高水平保護，可稱之為“TRIPS遞減”（TRIPS－minus）運動。

然而，上述對于后TRIPS時期知識產權國際規則發展趨勢的看法可能過于樂觀。實際上，隨著WTO多哈回合談判陷入僵局，TRIPS協定亦停滯不前，一場由發達國家推動的知識產權國際立法運動正繞過TRIPS等多邊體系迂回逆襲而來，其進展之快和影響之廣，極有可能令發展中國家推動“TRIPS遞減”的努力付諸東流。這場國際立法運動包含兩大推進方向：一是以《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）、《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定》（TTIP）為代表的層出不窮的區域貿易協定中的知識產權條款；二是以《反假冒貿易協定》（ACTA）為代表的知識產權諸邊協定（Plurilateral Agreement）。上述協定均納入了大量超越TRIPS保護水平的知識產權條款，即所謂“TRIPS遞增”（TRIPS－plus）條款，令TRIPS和WIPO等知識產權多邊體系面臨嚴峻挑戰，可稱之為“TRIPS遞增”運動。在由美、日、歐等發達國家主導的這場知識產權立法運動中，中國、印度、巴西、俄羅斯等發展中大國均被有意地排除在外。但問題是，已經深深卷入全球一體化進程的中國根本無法置身事外，“TRIPS遞增”運動的終極目標其實正是中國等發展中國家。未來知識產權國際規則發展趨勢究竟是“TRIPS遞減”還是“TRIPS遞增”，其立法機制是維持多邊體系還是走向區域化？這都是我們必須回答的現實問題。如果我們誤判形勢，則很有可能令我國一如當年被動接受TRIPS協定那樣，未來只能無所作為地默認新一輪知識產權國際立法運動的既定結果。為此，在黨的十八大提出要加快實施自由貿易區戰略的背景之下，我們有必要清醒審視和準確研判當今知識產權國際立法的發展趨勢，并據此在知識產權國際協定以及有關自貿協定知識產權議題談判中做出合理應對。

多邊體制的困局與發達國家的新動向

當今知識產權國際保護多邊體制，主要是由世界貿易組織下的TRIPS協定以及世界知識產權組織（WIPO）所管理的《保護工業產權巴黎公約》（1883年）、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1886年）等多邊知識產權國際公約所共同構建的。其中，TRIPS協定因其約束力最強而居于知識產權國際體系的核心地位，同時它也是當前國際貿易體制的重要組成部分之一。

WTO多哈回合陷入僵局，知識產權議題難獲進展。WTO多哈回合貿易談判，是世界貿易組織于2001年11月在卡塔爾首都多哈舉行的世界貿易組織第四次部長會議開始的新一輪多邊貿易談判。談判內容主要包括農業、非農產品市場準入、服務貿易、規則談判、爭端解決、知識產權、貿易與發展以及貿易與環境等8個議題。多哈回合原定于2005年1月1日前全面結束談判，但直至今日仍未能達成協議。2011年末，被稱作多哈回合“最后機遇”的世貿組織第八次部長會議落幕，各方爭取在2011年結束多哈回合談判的計劃再次宣告失敗。

從根本上來說，多哈回合之所以僵持不下，源于WTO成員發展水平的差異、利益取向的多元化以及談判議題過于寬泛。隨著越來越多的發展中國家加入WTO，并結成各種錯綜復雜的利益集團，各方達成一致的難度較之關稅與貿易總協定（GATT）烏拉圭回合大得多。由于發達國家與發展中國家成員在農業和非農產品市場準入這兩個首要議題上存在巨大分歧，一直僵持不下，導致知識產權等其他議題的談判也難以取得進展。

多哈回合談判知識產權議題的焦點主要涉及兩個方面，一是TRIPS協定與《生物多樣性公約》的關系，二是地理標志。在TRIPS和《生物多樣性公約》的關系方面，以巴西、印度為代表的發展中成員希望修訂TRIPS協定，主張對于利用了遺傳資源和傳統知識的專利申請，申請人應當標明其來源，并提供獲得事先知情同意和惠益公平分享的證明。但是，對于這一問題，歐盟提議公開遺傳資源來源的要求宜在專利法之外予以規定，而美國則主張通過國內立法或合同安排來解決。在地理標志保護方面，主要包括兩個問題：一是葡萄酒和烈酒地理標志多邊通報與注冊體系，二是延伸保護。對于前者，主要是以歐盟為首的109個成員（包括中國）與以美國為首的20個成員圍繞三套方案爭執不下。對于延伸保護，歐盟和中國等109個成員主張將地理標志的高水平保護從葡萄酒和烈酒延伸至其他地理標志，而美國等16個成員則反對將延伸保護納入談判議題。然而，上述兩項議題其實并非知識產權領域最富挑戰性的焦點問題，為了不給本已困難重重的多哈回合增添新的麻煩，爭議更大的知識產權執法等議題并未擺上桌面。WTO多哈回合僵局不破，各方在TRIPS協定框架下的知識產權議題都將難有斬獲。

不滿知識產權保護現狀和現行多邊體制，發達國家另辟蹊徑。盡管1994年形成的TRIPS協定所確立的知識產權最低保護標準令世界各國知識產權保護水平顯著提升，但進入新世紀以來，TRIPS協定的始作俑者—美國、日本和歐盟等發達國家對發展中國家的知識產權保護現狀，尤其是知識產權執法狀況又開始日漸不滿。

2005年和2006年，由當今主要工業化國家組成的八國集團（G8）峰會連續兩年發表打擊假冒盜版的聯合聲明，指出“日益擴大的假冒盜版貨物的貿易威脅了全世界的就業、創新、經濟增長和消費者健康安全”（楊國華，2007）。美、日、歐等國經常指責中國、印度等發展中國家對其知識產權保護不力。2011年5月，美國國際貿易委員會（ITC）向參議院提交的一份調查報告宣稱，因為中國的知識產權侵權，致使美國的知識產權密集型產業每年大約損失482億美元，減少92.3萬個就業機會（USITC，2011）。2013年5月，美國貿易代表辦公室發布的2013年度《特別301報告》第九次將中國列入“重點觀察名單”，指責中國“未能制止日益猖獗的盜竊美國貿易機密的行為”。該報告還將烏克蘭列為情況最為嚴重的“優先指定國家”，譴責其“知識產權保護持續惡化”。

為此，發達國家多次試圖通過TRIPS和WIPO等多邊體系進一步強化知識產權保護，特別是加強知識產權執法，但是卻遭到了中國、印度等發展中國家的堅決抵制。對于發展中國家提出的TRIPS與公共健康問題，WTO多哈回合已經取得了一定進展。2001年，WTO通過了《TRIPS和公共衛生的多哈宣言》。2003年8月和2005年12月，WTO總理事會又先后通過了《關于實施多哈宣言第6段的執行決議》和《修改TRIPS協定議定書》，允許通過強制許可向缺乏藥品生產能力的國家出口仿制專利藥品。美日歐等發達成員已同意接受此項修訂，這是發達成員對發展中成員所作的重大讓步。然而，發達成員最希望解決的知識產權執法問題卻一直遭遇發展中成員的聯合抵制。例如，在2006年6月舉行的一次TRIPS理事會上，歐盟提議“深度討論知識產權執法問題”，但遭到巴西、中國、印度等發展中成員的強烈反對，一位中國官員表示“TRIPS理事會不是討論執法問題的合適場所”。在此后舉行的一次TRIPS理事會議上，歐盟、日本、瑞士和美國等成員準備正式提交一份在TRIPS協定中加強知識產權執法的動議，但再次遭到發展中成員的聯合抵制，結果這份動議連會議議程都未能進入（Yu，2010）。如今，多哈回合談判陷入僵局，發達國家對通過TRIPS論壇實現強化知識產權保護的目標愈加不抱希望。對于WIPO，發達成員曾經寄望于它推動《實體專利法條約》（SPLT），以使專利保護水平較TRIPS協定更上一層樓，但發展中成員卻發起“WIPO發展議程”予以反制，使得《實體專利法條約》的談判目前陷入停滯，發達國家的企圖再度落空（Sell，2008）。

發達國家在TRIPS等多邊論壇上推動知識產權高水平保護的努力屢屢受挫，因而對TRIPS和WIPO等多邊體系備感失望。它們越來越清楚，隨著上述多邊體系中發展中成員數量的不斷增加，在一國一票的決策機制下，其強化知識產權保護的主張很難獲得多數支持。在國際經貿體制日益由多邊走向區域化的背景之下，發達國家乘機將知識產權議題從TRIPS等多邊體系轉移到近年來興起的各種區域貿易協定和以反假冒貿易協定（ACTA）為代表的知識產權諸邊協定的談判桌上，將其在多邊談判中難以實現的知識產權高水平保護的要求塞入區域性自由貿易協定和知識產權諸邊協定之中。2008年全球金融危機的爆發，使得這一進程進一步加速。

區域貿易協定的知識產權造法及其“TRIPS遞增”趨勢

區域貿易協定的興起及其知識產權造法。在多哈回合多邊談判深陷困局的同時，以自由貿易協定（FTA）為主要形式的區域貿易協定（RTAs）近年來卻迅速發展。據WTO統計，截至2015年4月，向WTO通報的各種區域貿易協定多達612個，其中406個已經生效。除蒙古之外的所有WTO成員都是一個或多個自由貿易協定的成員（有些國家參與多達20個），條約交叉重疊，形成所謂“意大利面碗”效應。這些協定大多是在2001年之后，即多哈回合談判期間簽署的。目前，各種區域貿易協定方興未艾，正在朝著跨地區、跨大陸、跨大洋的方向迅猛發展。在中國周邊，已經和正在形成的影響較大的區域貿易協定包括：《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）、東盟及東盟－中國FTA、東盟－日本FTA、東盟－韓國FTA、美國－韓國FTA等自由貿易協定。自從區域貿易協定興起之初，美國、歐盟等發達國家就開始借機通過各種區域貿易協定設定許多知識產權保護條款，其中一些條款顯然已經超越了TRIPS所設定的最低保護標準，形成所謂的“TRIPS遞增”（TRIPS－plus）條款。這些TRIPS遞增條款或擴大知識產權的保護范圍、延長TRIPS所規定的最低保護期限、增加新的權利內容、強化知識產權執法措施，或刪減TRIPS協定中為照顧發展中國家而特意設計的限制和例外條款。它們繞過TRIPS和WIPO等知識產權多邊體系，形成了一種事實上的新的知識產權國際立法運動。在這些區域貿易協定中，前期較有代表性的多為雙邊自由貿易協定，包括：美國－新加坡FTA、美國－韓國FTA、歐盟－智利FTA、歐盟－墨西哥FTA等，近期則以成員更多、影響更大的《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）和2013年初啟動的《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定》（TTIP）最為矚目。

TPP的知識產權立法。《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）最早是由亞太經合組織內的新加坡、新西蘭、智利和文萊四國發起的自由貿易協定。隨著2009年美國宣布加入TPP談判并主導談判進程后，其影響力迅速擴大，加拿大、日本、澳大利亞等國也紛紛加入，參與TPP談判的國家已增加至12個，韓國、泰國、我國臺灣等7個國家和地區也有意加入。TPP正式形成后，其經濟總量將超過全球經濟的40%，因而有人將其稱作小型世界貿易組織。2015年10月5日，經過6年秘密談判的TPP協定終于達成，2015年11月5日，協定最終文本正式對外公布，其中備受關注的知識產權條款終于露出真面。從TPP最終文本知識產權章節的內容來看，不難發現其中許多規定不僅超越了TRIPS，甚至超過了美韓FTA和ACTA的保護水平，具有明顯的TRIPS遞增性質。這些TRIPS遞增性條款主要包括：

第一，在專利權領域，擴張了專利保護范圍，將已知產品的新用途、使用已知產品的新方法或新工序納入可專利主題；對于專利局延遲授權的專利，以及對于藥品因上市審批程序而導致有效專利保護期縮短的情形，各締約方應延長專利保護期以作為補償；對農業化學物質的試驗數據提供至少10年的準專利保護，對藥品臨床試驗數據提供至少5年的準專利保護，并且對新的生物藥品提供市場保護。

第二，在著作權領域，TPP延長了權利保護期，由TRIPS規定的50年延長至70年；強化了對權利管理信息和技術保護措施的保護；此外，還增加了著作權人復制權的內容。

第三，在商標權領域，TPP規定締約方應允許以聲音作為商標注冊，并要求各方應盡最大努力允許注冊氣味商標。而TRIPS則要求商標應是可視性標識。此外，TPP加大了對馳名商標的保護力度，對于用于不相同或不相近似商品或服務的馳名商標的保護，不再像TRIPS那樣要求以該馳名商標在締約國進行過注冊為條件。

第四，對于植物新品種的保護，TPP要求締約方應當加入《保護植物新品種國際公約》（UPOV）1991年文本。與我國加入的UPOV1978年文本相比，1991年文本在保護范圍、保護期限、保護力度上均有明顯提升。而TRIPS協定第27條3（b）只要求成員采用專利制度或有效的專門制度保護植物新品種，并未明確要求締約方加入UPOV，更未要求加入保護水平較高的UPOV1991年文本。

第五，在知識產權執法方面，TPP比TRIPS甚至ACTA的規定更為嚴格，主要表現在：加大了侵權處罰力度，規定對于侵犯著作權或相關權以及假冒商標的行為，各締約方應建立或維持事先設定賠償金或者附加賠償金制度；將邊境措施實施范圍由TRIPS所規定的進口貨物延伸至出口、轉口貨物；進一步降低刑事處罰門檻，對TRIPS協定中的“達到商業規模”做出了擴張性界定，規定即使不以營利為目的而故意實施的重大行為，如果該行為對版權或相關權人的市場利益造成實質性損害，也可能構成“達到商業規模”而受到刑事處罰。上述執法措施將使得知識產權侵權成本顯著增加，并加大出口、轉口貿易以及發展中國家常見的OEM生產的知識產權侵權風險。

由上可知，TPP的知識產權保護標準較之TRIPS提高不少，很多條款來自于美國之前簽訂的雙邊自貿協定（如美韓FTA），直接反映了美國的意志和利益，這在藥品保護的強化上表現得尤為明顯。不過，對比之前由維基解密所泄露的數個TPP協議草案，可以看出美國在TPP正式文本中也做出了不少讓步，如刪除了有關診斷、治療方法的可專利性條款；以“附加賠償”替代了原有的“三倍懲罰性賠償”制度；刪除了對網絡服務商苛以刑事處罰的規定等。這些高標準條款在談判中遭到了TPP中越南、文萊等發展中成員的強烈反對。

TPP的TRIPS遞增性條款和談判的秘密性也引起了發達國家公眾的廣泛質疑。2013年春，包括“電子前沿基金會”、OpenMedia．ca在內的全球30多個互聯網自由組織，聯合發起“公正交易運動”，呼吁警惕TPP的知識產權條款，指責其可能限制創新并迫使網絡服務商監控版權。2011年，一些美國議員們也致信美國貿易代表柯克，TPP可能妨害發展中國家獲取可負擔的藥品表示擔憂。一些學者和人權團體認為TPP將危及言論自由和公共健康。近年來，在發達國家內部一股反對知識產權強保護的社會思潮正在形成和發展，引領這一思潮的主要包括網絡黑客組織、盜版黨、綠黨、公民權利團體等，他們對ACTA、TPP等新生的知識產權強保護規則反對強烈。

TTIP中的知識產權立法預測。TTIP全稱《跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定》，是由美國和歐盟共同倡議的區域貿易協定。TTIP一旦達成，將成為世界上最大的自由貿易區，覆蓋全球GDP的一半和國際貿易額的三份之一，它將與TPP一道，極大地改變國際貿易、投資和知識產權規則。2013年7月8日，美歐在華盛頓正式啟動了TTIP首輪談判，2015年10月23日，雙方在邁阿密結束了第11輪磋商，并計劃于2016年完成所有談判。

和TPP一樣，TTIP談判也是秘密進行。然而，據最近網上泄露到的一份形成于2013年5月的TTIP文本草案顯示，談判將重點圍繞三部分展開：（1）市場準入；（2）監管問題和非關稅壁壘；（3）規則。其中，知識產權問題被列為“規則”部分的首項議題。草案提出：“協定應當包含知識產權相關問題，并且應當補充和完善TRIPS協定。TTIP將反映雙方對知識產權問題的高度重視，并立基于歐盟和美國在這一領域的已有對話。談判應當從支持創新的視角，特別關注有助于培育與知識產權貨物和服務貿易相關的領域。談判應當通過TTIP為歐盟的地理標志提供更高水平的保護。談判雙方應當尋找機會致力于其他重要的知識產權問題”。由此可見，TTIP將和TPP一樣，在知識產權保護上將超越TRIPS的保護標準。由于美歐雙方在知識產權保護上立場原本就比較接近，因此在知識產權的高標準保護上可能較之于包含發展中成員的TPP更易達成一致。

就在TTIP首輪談判舉行的第一天，來自美國和歐盟的60多個組織聯合發表了一封致美國總統奧巴馬和歐盟委員會主席巴羅佐、歐盟理事會主席范龍佩的公開信。公開信對即將開始的TTIP談判表示了擔憂，并反對以閉門貿易談判的方式為商業利益而改變和削弱公共利益。在知識產權問題上，公開信主張公眾獲取負擔得起的藥品和利用互聯網創新的能力不應受到限制，美國和歐盟應當保證消費者能夠繼續自由使用網絡，并且不會因為制藥商的狹隘商業利益而受制于增長的醫療費用。公開信呼吁該協定應排除所有的知識產權條款，包括專利、著作權、商標和數據保護等。盡管TTIP談判從一開始就受到外界質疑，但從美國和歐盟積極推動知識產權高水平保護的一貫立場來看，在TTIP談判中排除知識產權議題的可能性不大。TTIP知識產權條款的具體細節目前尚不明朗，但從TTIP成員構成以及泄露的文本草案知識產權部分的原則性表述可以推測，TTIP所確定的知識產權保護標準將不僅超越TRIPS，而且很可能超越ACTA和TPP。

《反假冒貿易協定》（ACTA）的知識產權新規則及其影響

除借助區域貿易協定之外，發達國家試圖建立新的知識產權國際保護規則體系的另一努力方向便是知識產權諸邊協定。《反假冒貿易協定》（ACTA）即是發達國家這一努力下的直接產物。諸邊協定不同于多邊協定，其成員范圍相對較小。根據WTO的規定，WTO部分成員可以自愿加入諸邊協定，協定的效力只及于加入的成員。美、日、歐等發達國家正是利用WTO的這一規定，聯合部分志同道合的WTO成員推出了《反假冒貿易協定》，形成了與區域貿易協定中的知識產權造法齊驅并進的另一知識產權國際立法運動。

ACTA的締結進程。ACTA的最初構想是日本前首相小泉純一郎在2005年6月舉行的G8峰會上首次提議的（Margot，2014），2006年美國也提出了類似的建議。2008年6月，經過一年多的醞釀和前期準備，美國、日本、歐盟、澳大利亞、加拿大、韓國、新加坡、墨西哥等締約方在瑞士正式舉行了ACTA的第一回合談判。經過了11輪的秘密談判，2011年10月1日，來自澳大利亞、加拿大、日本、韓國、摩洛哥、新西蘭、新加坡和美國的代表在日本東京簽署了ACTA。歐盟、墨西哥和瑞士派代表參加了簽字儀式，但沒有簽署該協議。2012年，墨西哥、歐盟及歐盟22個成員國也在日本簽署了該協定。2012年10月4日，日本成為第一個獲得國內正式批準加入ACTA的國家，該協定一旦在6個成員國獲得批準即可生效。

然而，在歐盟于2012年1月26日簽署ACTA前后，歐洲卻掀起了大規模的抗議浪潮。2012年2月11日，反對ACTA的示威活動席卷歐洲200多個城市（Srdjan，2012），人們認為ACTA將威脅公民的自由和基本人權，并對其談判過程的不透明表示強烈不滿。2012年7月4日，歐洲議會以478票反對、39票贊成、165票棄權的表決結果否決了ACTA。2012年12月19日，歐盟委員會撤回了其向歐洲法院提交的ACTA合法性審查申請，這意味著ACTA在歐洲獲得批準的可能性已十分渺茫。缺少了歐盟的參與，ACTA前景堪憂，這可以看作是歐洲內部反知識產權強保護思潮的一次勝利。但是，盡管如此，美國和日本仍然堅決支持ACTA。2013年3月，美國總統奧巴馬向國會表示，“美國將與日本一道，共同努力確保ACTA盡快生效”。

ACTA的“TRIPS遞增”條款分析。ACTA最終文本（2011年5月文本）的內容共包括六章，其中第二章“知識產權執法框架”是協定的核心內容。與TRIPS相比，ACTA的知識產權保護水平有所提高，其“TRIPS遞增”條款主要體現在以下幾個方面：

第一，禁令和臨時措施的效力范圍從當事方擴大至第三方。ACTA規定，“在適當情況下，甚至可以阻止在其司法管轄范圍內的第三方的侵犯知識產權行為的發生，尤其是阻止侵權商品進入商業渠道”。相比之下，TRIPS協定第44條“禁令”和第50條“臨時措施”中均沒有規定其效力涉及第三方。

第二，降低了刑事處罰的門檻。TRIPS協定第61條將刑事程序的適用范圍界定為“具有商業規模的蓄意假冒商標或盜版案件”。而ACTA將達到“商業規模”的侵權行為定義為“那些為直接或間接的經濟或商業利益而實施的商業行為”，這意味著，只要是出于商業目的，無論侵權結果的程度如何，都可能受到刑事處罰。

第三，強化了數字環境下的知識產權執法。1994年達成的TRIPS協定并沒有強調數字環境下的執法問題，而ACTA此次則辟出專節，專門就數字環境下的知識產權執法作出規定，主要包含兩部分的內容：一是強化了網絡環境下的執法措施，規定締約方主管機關有權命令網絡服務提供商向權利人及時披露足以識別賬戶涉嫌用于進行侵權行為的用戶信息。二是加強了對技術措施和電子權利管理信息的保護，要求締約方應提供足夠的法律保護和有效的法律救濟措施限制未經權利人許可規避有效技術措施的行為，并且保護電子權利管理信息。盡管在ACTA早期泄密文本中出現的“三振出局”規則以及中期文本中曾出現的“通知－刪除”等爭議性條款在最終文本中均未見到，但即便如此，公眾仍然擔心ACTA的上述規定將威脅網絡言論自由和個人隱私。

第四，邊境措施執法力度明顯提升。首先，ACTA規定邊境措施的對象不僅涉及進口商品，也包括出口商品，甚至包括轉口商品，而TRIPS只限于對進口商品采取邊境措施。對于出口商品，TRIPS協定并未作硬性要求，對于過境轉運商品，TRIPS更未提及。其次，ACTA明確規定締約方應將商業性質的小件托運貨品納入到邊境措施的適用范圍，在措辭上較之TRIPS更為主動和嚴格。此外，在對侵權貨物的處理上，ACTA也較TRIPS更為嚴厲。

知識產權國際規則立法趨勢預測

綜上所述，對于未來知識產權國際規則的立法趨勢進行預測需要回答兩個問題，一是在知識產權保護水平上較之于現行的TRIPS標準是上升還是下降，即是“TRIPS遞增”還是“TRIPS遞減”。二是在立法機制上，是仍舊主要依賴于現行的TRIPS、WIPO等多邊體系還是將轉向各種區域貿易協定或知識產權諸邊協定。

“TRIPS遞增”還是“TRIPS遞減”。由發達國家推動的這一輪新的知識產權立法運動，其基本取向仍然是強化知識產權保護。這一動向是發達國家繼TRIPS協定之后進一步推動全球知識產權高水平保護的持續努力的結果，可歸結為“TRIPS遞增”運動。相比之下，發展中國家在TRIPS和WIPO等多邊論壇所作的各種努力旨在弱化當今的知識產權保護強度，可稱之為“TRIPS遞減”運動。我們需要研判的是，這兩種運動誰將占據上鋒。在筆者看來，“TRIPS遞增”運動較之“TRIPS遞減”運動勝算的可能性更大，其理由如次：

第一，全球知識產權保護水平的不斷提升一直是長期趨勢。在步入知識經濟時代之后，知識創新和技術進步對于經濟增長和社會發展的促進作用將進一步凸顯，知識產權的地位和作用也將進一步提升，知識產權保護水平亦會隨之提高。因此，拋開南北國家的發展差異不論，僅就全球經濟和社會的總體發展而言，知識產權保護水平將隨著全球經濟和科技的發展而不斷提升。這一上升的趨勢自知識產權制度于第一次工業革命時期誕生以來就一直未曾改變，基于多國的長期實證研究也支持這一結論（Gin?arte，1997）、（Thompson，1999）。盡管近年來在發達國家尤其是歐洲出現了反知識產權強保護的社會思潮，并一度阻擊了ACTA的立法進程，但這一思潮并未得到政府和產業界主流的認同，其實際影響不可高估。畢竟，知識產權密集型產業已成為發達國家的經濟支柱和增長引擎。據統計，美國知識產權密集型產業2010年對美國GDP貢獻率達34.8%，知識產權密集型產業的商品出口占美國商品總出口的60.7%。歐盟所有行業中有50%屬于知識產權密集型行業，對歐盟GDP貢獻率達到39%。而全球金融危機的爆發，將迫使發達國家更加傾向于強化知識產權保護，以充分發揮其在科技和創新上的競爭優勢，盡快實現經濟復蘇。

第二，知識產權國際規則仍由以美國為首的發達國家所主導。在南北國家的博弈中，發達國家的實力及其影響較之發展中國家優勢明顯。由于南北國家在政治、經濟和科技上存在巨大差距，發展中國家在投資、技術和市場準入等方面仍然依賴于發達國家，因而在國際事務中，發達國家居于主導地位的格局在短期內不會改變。在知識產權的國際協調中，美、日、歐等國仍發揮著核心作用。TRIPS協定當年就是在美國等發達國家主導之下，將知識產權問題與國際貿易捆綁在一起，逼迫發展中國家被動接受而形成的。今天的“TRIPS遞增”運動乃是發達國家故伎重演，同樣是以市場準入和投資為“胡蘿卜”，以貿易報復和經濟制裁為“大棒”，對發展中國家軟硬兼施，而發展中國家進行反制的手段和空間則十分有限。

第三，“TRIPS遞減”進展緩慢，而“TRIPS遞增”已既成事實。發展中國家推動的“TRIPS遞減”運動主要是通過TRIPS等多邊體系進行，但WTO多哈回合僵局難破，令“TRIPS遞減”運動也陷入停滯。而發達國家推動的“TRIPS遞增”運動卻是借助方興未艾的區域貿易協定和知識產權諸邊協定，許多“TRIPS遞增”條款已被納入其中而既成事實。發達國家正逐步在區域范圍內將知識產權高水平保護由生米煮成熟飯，發展中國家在未來知識產權多邊談判中必將面臨更大的壓力。基于上述理由，筆者認為，盡管發展中國家發起的“TRIPS遞減”運動和發達國家內部的反知識產權強保護思潮仍將在一定范圍內對知識產權國際保護的發展產生一定影響，但我們應當清醒地認識到，從知識產權制度形成至今，知識產權保護水平一直保持著不斷上升的長期趨勢，“TRIPS遞增”仍將是知識產權國際規則未來發展的主流。

多邊還是區域化。從TRIPS協定開始，知識產權規則的制定就與國際貿易協定緊密關聯在一起，當前區域貿易協定中的知識產權立法也是沿襲于此。發達國家已將知識產權保護視為開展對外貿易和投資的重要前提條件，因而美、日、歐等國所參與的區域貿易協定中均少不了知識產權條款。借助當前區域貿易協定的興起，知識產權國際立法也出現了區域化的勢頭。有必要強調的是，在這一進程中，知識產權立法并非孤立進行，它是整個國際貿易體制由多邊走向區域化潮流的附產品。因此，在討論知識產權國際立法談判桌的轉移時，不能脫離國際貿易體制發展變化的大局。雖然以ACTA為代表的知識產權諸邊協定也會對TRIPS等多邊體系造成沖擊，但由于其成員多限于發達國家內部，其影響不像區域貿易協定那樣既涵蓋發達國家也涉及許多發展中國家，故知識產權諸邊協定對于知識產權國際立法的影響顯然不及貿易協定中的知識產權條款。因此，未來知識產權國際立法機制是繼續依存于多邊體系還是走向區域化，將主要取決于國際貿易體制的發展走向。

當前，國際多邊貿易體制因多哈回合停滯及區域貿易協定的迅猛發展而面臨空前的危機，區域主義對多邊貿易體制構成了嚴重威脅，但就此認為多邊貿易體制將被區域貿易安排所取代則言之尚早。自從1947年簽署關貿總協定至今，多邊貿易體制在推動全球貿易自由化上發揮了巨大的作用，極大地降低了世界貿易中的各種貿易壁壘，促進了經濟全球化和一體化的發展。大家都承認，促進國際貿易公平、有序發展和各國互利共贏的最佳選擇是多邊貿易體制。但由于各種原因，多邊貿易體制如今步履維艱，導致各國在機會主義的驅使之下，爭先恐后地締結各種區域貿易協定，以求避免被邊緣化而喪失貿易機會和安全保障。美、日、韓和中國原本都是多邊自由貿易體制的擁護者，現在卻都成為區域貿易協定的積極參與者，實際上均是退而求其次的無奈之選。然而，我們也應當看到，經濟全球化和一體化是大勢所趨，貿易自由化潮流不可逆轉。如果多哈回合最終失敗，世界各國都將陷入扭曲的國際貿易秩序和貿易保護主義的泥沼之中。因此，沒有誰承受得起WTO崩盤的沉重代價，各方一定會為恢復多哈回合談判而努力，以挽救多邊貿易體制。因而從長遠來看，多邊貿易體制終將成為主流。

我國的應對策略

面對發達國家發起的這場知識產權國際立法新運動，國內已有知識產權學者敏銳地提出，“中國應當警惕其所帶來的知識產權風險，避免因雙邊協議不合理而提升我國知識產權的保護水平”（吳漢東，2012）。國外不少學者也對發展中國家提出了警示，如美國著名知識產權學者Su?sanSell（2011）就曾針對發達國家不斷推高知識產權保護水平的態勢尖銳地指出，“TRIPS協定只是一個起點，而非終點”。對此，我們需要對當前形勢和我國即將面臨的嚴峻挑戰保持清醒的頭腦，未雨綢繆。

第一，變被動為主動，積極參與知識產權國際規則的制定。在當年的關貿總協定（GTAA）烏拉圭回合復關談判中，中國未能成功恢復關貿總協定創始國資格，因而坐失直接成為WTO成員的機會，導致不得不再進行長達7年之久的入世談判，并為此付出沉重的代價。也正因如此，在知識產權領域，中國只能作為TRIPS協定的被動接受者，而不能在其制定過程中有任何作為。在后TRIPS時代，作為正在崛起和轉型中的大國，中國應當變被動為主動，積極參與各種國際規則的制定，爭取國際事務的話語權。在TPP和ACTA知識產權規則的制定過程中，我們已經覺察到發達國家正在有意排除中國同時又針對中國，如果我們置之不理、消極應對，將很有可能再度淪為國際新規則的被動接受者而陷入不利境地。因此，無論是多邊體系還是區域協定，我們都宜主動出擊，積極參與有關知識產權議題的談判，發出中國聲音。對于TPP，我國宜持開放態度，不排除在適當時機加入其中的可能。在正在進行的《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）、中日韓等自貿區談判中，積極主導或影響其中知識產權條款的制定。在我國“一帶一路”戰略的實略進程中，注意加強與沿線國家在知識產權保護政策上的協調。

第二，將知識產權議題置于國際經貿發展大局中通盤考慮，更加開放地看待“TRIPS遞增”趨勢。以TRIPS協定為開端，發達國家已慣于將知識產權問題與國際貿易問題緊密關聯在一起。無論是WTO，還是區域貿易協定或者反假冒貿易協定（ACTA），無不如此。接受發達國家高水平知識產權保護標準，是發展中國家換取貿易機會的代價之一，以“TRIPS遞增”換取“WTO遞增”已成為當今的國際現實。因此，單獨就知識產權保護水平的適度與否來探討知識產權政策的取舍，其意義有限。中國加入WTO以來，中國已快速發展成為世界第二大經濟體，并超過美國成為世界第一大貿易國，經濟對外依存度正逐年上升。因此，我們應當將知識產權問題置于國家經貿發展的大局之下作通盤考慮，據此確定在TRIPS協定以及各種區域貿易協定中的知識產權談判策略。我們應當以更加開放的態度看待知識產權國際保護中所呈現的“TRIPS遞增”趨勢。從長期來看，一定程度的知識產權外部壓力或許能形成一種倒逼機制，更加有利于中國的創新驅動發展，加快我國經濟發展方式的轉變。同時，隨著我國近年來海外投資和高技術產品出口的不斷增長，全球知識產權保護的“TRIPS遞增”趨勢可能更加符合我國的長遠發展利益，我國長期以來形成的知識產權弱國心態需要改變。

第三，在積極維護多邊體制的同時，也應密切關注和順應當前的區域化潮流，在知識產權議題上堅持多邊和區域并舉。自加入WTO以來，我國成為多邊貿易體制的最大受益者，也一直是多邊貿易體制的堅定支持者。以WTO為核心的多邊貿易體制是貿易自由化、便利化的基礎，是任何區域貿易安排都無法替代的。維護公正、透明、非歧視的多邊貿易體制，是各國貿易政策的首選，也是實現強勁、可持續發展的最重要途徑。因此，我國首先應當繼續維護多邊貿易體制在全球貿易發展中的主導地位，堅定推動WTO多哈回合談判。在知識產權議題上支持通過TRIPS框架解決分歧，在知識產權執法問題上可靈活應對，爭取為多哈回合談判創造更為有利的條件。與此同時，我們也應當正視當前風起云涌的區域化潮流，對包括TPP在內的各類區域性貿易安排持開放態度，積極開展有關自貿區談判，以防止被邊緣化。因此，對于未來知識產權國際立法機制的選擇，我國宜采取多邊體制和區域體制并重的策略。

（來源：國際經貿探索）