從司法實踐看“互聯網專條”

曹麗萍

《反不正當競爭法》修訂草案已于2017年11月4日由全國人大常委會審議通過，將于2018年1月1日起施行。此次修訂內容亮點眾多，引起了各方關注。筆者所在的基層法院，每年審理全國1/10以上的網絡不正當競爭案件，其中不乏需要針對新商業模式、新技術背景下網絡競爭行為作出正當性判斷的案件。多年來，包括筆者在內的法官們都困惑于當下《反不正當競爭法》對網絡不正當競爭行為適用的局限性，即使在對多方提出原則條款適用過多過濫的質疑聲不絕于耳的情況下，法官在很多案件中仍只能適用該法第二條。最新《反不正當競爭法》中“互聯網專條”（“互聯網專條”并非僅適用于互聯網，而是泛指網絡，使用此概念僅是便于指代）的施行，是否能從根本上改變這一局面？筆者謹以本文談談新法中“互聯網專條”對司法實踐的影響。

最新《反不正當競爭法》“互聯網專條”為第十二條：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。

經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：

（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；

（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；

（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；

（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。”

該規定與此前向社會公布的《反不正當競爭法》修訂草案送審稿等草案版本主要差異在于增加了第一款和第二款第（四）項“其他行為”，刪除了此前版本中的第（三）項“干擾或者破壞他人合法提供的網絡產品或者服務的正常運行”。此種改變，能看到立法者一定程度上采納了各界對草案提出的意見。

結合當前司法實踐中網絡不正當競爭案件的現實情況，筆者認為該“互聯網專條”基本能滿足當前網絡不正當競爭糾紛案件的法律適用要求，但依然存在不足之處。

筆者所在的法院曾于2016年對近年來的網絡不正當競爭糾紛案件進行調研，發現此種案件主要可分為三類：

第一，傳統不正當競爭行為在網絡環境中引發的不正當競爭糾紛，如發生在網絡中的仿冒、虛假宣傳、商業詆毀糾紛，爭議行為本質上與傳統不正當競爭行為并無不同。此類案件占到全部網絡不正當競爭糾紛案件的40%左右；

第二，傳統企業線下業務拓展到線上引發的不正當競爭糾紛。因“互聯網+”的逐步深入，一些曾以線下傳統業務為主的企業或并不具備傳統業務資質的企業開始利用互聯網平臺開展相關業務，網絡因素的加入，在某些情況下對既定規則產生沖擊甚至顛覆。如《拍賣法》對拍賣人的準入資質作出了非常嚴格的規定，網絡興起后，有拍賣公司甚至一些并無拍賣資質的經營主體開展“網絡拍賣”，這種行為僅是以“拍賣”為名的網絡促銷，還是網絡環境下《拍賣法》意義上的拍賣？其間存在著規則適用的困難；

第三，經營網絡產品或服務過程中引發的糾紛。此類糾紛中的涉訴行為基本脫離了傳統線下經營行為，成為典型的網絡不正當競爭糾紛，主要包括競價排名糾紛、工具類軟件糾紛、社交應用軟件糾紛以及網絡游戲糾紛等類型。調研發現，當前此類糾紛案件占全部網絡不正當競爭糾紛的50%以上，成為不正當競爭糾紛案件的重點類型。有必要指出的是，前述分類主要考慮了涉訴行為與網絡之間依賴性的遠近關系，并非是按法律適用所作的嚴謹劃分。比如，網絡游戲不正當競爭糾紛中，可能涉及虛假宣傳行為，當然，網絡游戲不正當競爭行為之所以引起關注，不是因為存在少量虛假宣傳等糾紛，而是出現了大量抄襲游戲圖形用戶界面（GUI）、主題界面、元素組合的情況以及涉及電競直播等的糾紛。

很顯然，“互聯網專條”出臺之前，發生法律適用困難的網絡不正當競爭糾紛主要出現在第二類和第三類糾紛中。由于第二類糾紛可能涉及法律政策、價值導向層面的規則問題，其法律適用情況更為復雜，通過制定普遍適用的法律條款進行規范的難度更大。第三類糾紛，其數量與多樣性，都是當前司法裁判中大量適用原則條款被各方詬病的源頭，因此，此類糾紛更需要明確的法律規范加以調整適用，包括筆者在內的需要面對網絡不正當競爭糾紛爭議解決的眾多參與者，都期待“互聯網專條”能最大程度地解決第三類糾紛的法律適用問題。

新《反不正當競爭法》中“互聯網專條”能否從根本上解決經營網絡產品或服務過程中引發的不正當競爭糾紛？答案是肯定的。當前，經營者在經營網絡產品或服務過程中引發的不正當競爭糾紛主要涉及利用技術手段實施的不正當競爭行為，以及并非利用技術手段實施的不正當競爭行為。已有的網絡不正當競爭典型案例，如“3Q大戰”、“3百大戰”、瀏覽器過濾視頻片頭廣告等行為，主要都是利用技術手段的結果，而競價排名、惡意模仿抄襲他人網絡產品和網絡游戲等行為一般不涉及利用技術手段。可見，“互聯網專條”第一款對于不論是否利用技術手段實施的不正當競爭行為都有適用空間，第二款則可適用于利用技術手段實施的不正當競爭行為。這一立法設計本身無疑是周延的。

對于該條第二款第三項中規定的“惡意不兼容”問題，筆者注意到有很多專家學者對此進行批判，據以質疑的理由多以蘋果ios封閉系統在已經被行業所接受的情況下，可能會因此被認定為屬于惡意不兼容的情形；也有學者提出市場競爭損人利己的本性難以判斷“惡意”或“有意”，質疑此規定是否會導致一些正常經營活動中的不兼容行為被認定為不正當競爭。雖然筆者認為此種擔心有一定道理，但顯然關鍵問題并不出在立法層面，而在于執法和司法層面對“惡意”的把握上。筆者曾審理相關安全軟件之間的惡意不兼容糾紛案件，安全軟件經營者可以完全無視普通用戶的利益，對用戶在安裝他人安全軟件時彈窗恐嚇，甚至將他人安全軟件當作病毒軟件強行卸載，此種不兼容與蘋果ios系統不兼容問題存在本質差異。因此，只要執法、司法機關對“惡意”的認定相對嚴格，是可以避免誤傷一些市場正常競爭中的不兼容行為的。endprint

當然，有了“互聯網專條”，司法實踐中的網絡不正當競爭糾紛案件法律適用是否就找到了可立刻除“病”的“藥”呢？筆者認為，其中還有一些不太樂觀的方面。

一是“互聯網專條”第一款成為網絡環境下競爭行為的原則條款所帶來的條款適用問題。從字面理解，經營者利用網絡從事生產經營活動中實施的不正當競爭行為都會違反此款規定，其中必然包含了利用技術手段實施的不正當競爭行為。因此，是否意味著可以適用“互聯網專條”第二款的不正當競爭行為，也需要適用第一款，或者僅適用第一款足矣？另外，網絡環境中發生的仿冒、虛假宣傳、商業詆毀等傳統不正當競爭行為也符合該款規定，此類案件僅適用仿冒等專門條款，還是可以直接適用該款？

二是“互聯網專條”第二款所列四項行為中，第一至三項規定都是從現有典型案例中抽象出來的規則，其中第一、二項規定涉及的典型案例，主要來源于“叢林法則”較為普遍的網絡早期快速發展時期出現的惡性競爭事件，時至今日，此類行為顯然已為逐步走向自律的互聯網行業所不齒，也就意味著在立法中作這樣的規定會造成法律施行時即已滯后的“閑置條款”的出現。第四項兜底性規定則是在修訂草案討論過程中多方提議被采納的結果。但是，需要說明的是，修訂草案送審稿以及修訂草案中的“互聯網專條”并不存在第一款條文，因而大家都認為該條的列舉顯然不足以普遍解決利用技術手段實施網絡不正當競爭行為的規制問題，從而需要一個“其他”項兜底。當前，在“互聯網專條”第一款和第二款第四項并存的情況下，二者如何協調就存在一定的問題。

同時，由于當前網絡環境下利用技術手段實施的不正當競爭行為大多不符合“互聯網專條”第二款前三項的規定，因此這些案件可能出現從舊法原則條款適用過多發展為新法“互聯網專條”第二款第四項適用過多的問題。

第三，“互聯網專條”第二款規定的行為要件過多，反而遺漏部分經營者利用技術手段實施不正當競爭行為的適用空間。該款規定設計的要件有三項：1.手段要件——利用技術手段；2.方式要件——影響用戶選擇或其他；3.結果要件——妨礙、破壞他人產品或服務正常運行。筆者認為，《反不正當競爭法》是規范經營者市場競爭行為的法律，用戶、消費者利益保護屬于該法的立法目的，某些情況下可以作為損害要件的組成部分，少數情況下可以作為行為正當性判斷的考慮因素，但為了區別于《消費者權益保護法》等其他法律，不宜將消費者權益受損設定為通常情況下認定經營者行為正當性的判斷要件。實踐中，有些經營者使用技術手段破壞他人產品或服務并不一定要影響用戶選擇或讓用戶知曉，比如非法抓取他人網絡平臺中的數據信息顯然屬于網絡不正當競爭行為，但若原告無法舉證證明被告行為是通過影響了用戶選擇等方式實現的，是否就無法適用“互聯網專條”第二款，而只能適用第一款呢？筆者認為這樣的結果不合理，也不符合“互聯網專條”設置的初衷。

從司法實踐的角度，筆者認為，“互聯網專條”不需要也不可能解決全部網絡環境下的不正當競爭行為，那些盡管發生在網絡中，但本質上只是傳統不正當競爭的行為應由《反不正當競爭法》中的專門條款調整。“互聯網專條”有必要解決的是體現網絡競爭典型特征的爭議行為，即利用網絡技術手段妨礙、破壞他人正常經營活動的行為。

網絡環境下，技術措施往往是企業安身立命之本，新技術的運用很多情況下就是市場競爭的體現，也是企業占得先機的保證，只有惡意使用技術措施對他人正常經營活動造成損害的行為，才需要通過《反不正當競爭法》予以規制。endprint