網絡競爭案件在新經濟背景下適用《反不正當競爭法》的新問題

朱巍

2017年全國人大常委會最終通過的競爭法修正案，在網絡競爭領域新設了互聯網專條，結合一般性規定，將最大限度地涵蓋網絡競爭案件的各個方面。在新經濟背景下，網絡競爭案件將成為未來競爭法的重要適用領域。

1993年《反不正當競爭法》（以下簡稱競爭法）通過之時，我國互聯網產業尚未起步，在隨后的二十多年的網絡勃興期，互聯網新型不正當競爭案件不斷涌現，實踐中出現的很多法律適用的問題倒逼著競爭法的修改。2017年全國人大常委會最終通過的競爭法修正案，在網絡競爭領域新設了互聯網專條，結合一般性規定，將最大限度地涵蓋網絡競爭案件的各個方面。在新經濟背景下，網絡競爭案件將成為未來競爭法的重要適用領域。

一、新經濟時代的競爭關系與行為認定

互聯網產業與其他產業最大的不同之處，就在于產業邊界的模糊性。在新經濟背景下，互聯網企業競爭已經從簡單的“垂直”領域，延伸到了“立體”領域。在互聯網生態發展中，主體經營范圍的上下游業務拓展已經成為構建生態經濟的必經之路。此階段經營主體競爭關系的判斷，不能僅依靠二者是否屬于同一垂直行業進行判斷，廣義上的業務交叉或者生態層面的交叉也應該作為競爭主體衡量的重要標準。

經營者競爭關系主體的認定并非是判斷構成不正當競爭的唯一標準，更重要的是判斷競爭行為是否具有正當性以及案件原告是否具有合法的利益。競爭法修正案中第2條引入了消費者作為判斷競爭合法性的一方，這樣的立法是非常有進步意義的。一方面，立法者回應了“3Q大戰”、“順豐菜鳥大戰”中將消費者權益作為競爭砝碼的亂象，再次在立法中確立了任何時候都不能以犧牲消費者利益為手段獲取競爭優勢的方式；另一方面，消費者的自由選擇權和知情權也在競爭法上得到了充分尊重和保障。例如，在愛奇藝訴UC瀏覽器案件中，瀏覽器的小窗播放行為增加了消費者選擇機會，提高了瀏覽效率，在沒有損害愛奇藝實質利益的情況下，不屬于不正當競爭行為。不過，在其他案件中多次出現的“嵌入式”插件，打著為消費者屏蔽廣告的旗號，實質以剪斷競爭對手廣告獲利為手段，削弱對方競爭力，違反了公認的商業慣例，這種情況就屬于典型的不正當競爭。

特別需要注意的是，競爭法的核心不是限制競爭，而是鼓勵競爭和制止不正當競爭行為。互聯網競爭實踐中，競爭法存在著被濫用的趨勢，進入市場早的經營者在面對新經營者進入市場，雙方業務發生碰撞時，更傾向于利用競爭法來制約或干擾對手正當的市場行為。在大眾點評訴愛幫網的案件中，愛幫網通過垂直搜索等技術手段，將大眾點評用戶評價和商戶介紹等信息挪用至自己網站，相關內容符合“實質性替代”原則，這種“搭便車”和“不勞而獲”的行為屬于競爭法的調整范圍。不過，該案背景相對簡單，不存在用戶行為和新經濟形態因素影響。此類案件若在更為復雜的競爭背景下，加入知識產權和用戶數據權等影響因子的話，法院適用競爭法時就應該額外謹慎。

在微信與華為的用戶數據權之爭事件中，華為能否可以直接通過手機使用者授權，跳過微信授權直接獲取用戶微信數據，競爭法修正案沒有做出具體規定。用戶數據權的控制力就成為判斷華為是否構成不正當競爭的基礎，而數據權歸屬的問題需要個人數據保護法來明確，在我國尚未出臺相關法律，又不存在行業標準的情況下，此類案件的判決就顯得特別困難。

在奮韓網訴58同城的案件中，奮韓網作為在韓國知名的綜合類網站，用戶在該網站發布的租房、找工作等相關信息的目的在于更快促成交易。58同城網站在進入韓國市場后，作為中國國內知名的綜合類網站，吸引了大批在韓生活的中國用戶使用。該網站存在一些與奮韓網重合的用戶發布信息，因此，奮韓網以著作權侵權和不正當競爭為案由將58同城訴至海淀法院。原告以網民協議規定用戶在該網發布信息著作權專屬奮韓網為由主張的著作權侵權，法院沒有支持，但以被告違反競爭法第2條誠信原則為依據，判定58同城賠償涉案175個帖子共計賠償超過600萬元。該案的判決與大眾點評訴愛幫網案非常類似，都以“搭便車”、“不勞而獲”等情形描述被告的行為。不過，兩案的不同之處卻顯而易見，海淀法院的這個判決值得商榷：

第一，判斷競爭關系合法性基礎不僅在于競爭法，更在于其他相關法律基礎。奮韓網訴58同城的案件中，網站屬于網絡服務提供者，不同于愛幫網的內容提供者身份。前者的信息發布主體屬于用戶，后者的發布主體則屬于網站，前者所涉及的技術中立性原則沒有在案件判決中得到充分表現，甚至缺乏對侵權法與著作權法中通知刪除規則適用的描述。

第二，網站是否獲取商業利益應該得到充分認定。愛幫網與大眾點評都是以得到用戶關注，引流至商家進行包括垂直搜索、導流等方式獲取直接商業利益。58同城與奮韓網則屬于綜合類網站，并不從用戶發布帖子、撮合交易中獲取直接商業利益。對此類并不獲取商業利益、僅影響市場份額的做法，法律沒有作出具體規定。

第三，用戶權益需要充分得到保障。愛幫網與大眾點評中的用戶需求，是通過網站搜索和評價選擇更好的服務。奮韓網與58同城用戶的需求，則是通過發帖行為達到盡快交易或獲取相關信息之目的，對于后者的用戶來說，越多的傳播意味著越快的交易速度，符合用戶發帖的初衷。但在法院的判決中，卻僅以被告沒有盡到合理避讓義務，惡意導致原告市場份額受損為由，否認了58同城進入韓國市場的努力，這是比較機械的參考在先判決，忽略了競爭法的宗旨是保護消費者權益與促進競爭。

第四，關于搭便車與不勞而獲的理解，不能簡單以“在先權利”或“合理避讓”加以判定。在先權利本來是指商標權中的權利，后來在競爭法判例中逐漸出現，進而被誤認為是市場先入者的權利，這種認識是錯誤的。市場進入有先有后，充分的市場競爭需要更為激烈的開放、公平和平等的競爭環境，在競爭法中引入在先權利的概念是對市場既得利益者的特殊保護，不利于市場開放和公平競爭。“合理避讓原則”實質不是讓后進入市場者必須避讓在先者的知名度或份額（若是如此，則不會存在市場競爭），而指的是經營者應避免導致用戶混淆服務者的后果。“搭便車”與“不勞而獲”已經成為近年來網絡競爭法判決書中的常見詞，甚至衍生出“搭便車原則”一詞。搭便車原則本起源于經濟學，指的是行為人未付出成本或以較小成本獲取他人已經付出較大成本而獲得的利益的行為。競爭法之所以反對搭便車，是因為如果放縱這種行為，將會導致對前期投入者的不公平結果長此以往，將不會有人再進行投入。不過，在互聯網領域中的開放信息資源更類似于公共資源，其著作權歸屬首發網站的觀點已經被很多既判力所否認，因此，對公共資源的再次利用在沒有版權法正當性的前提下，是否依舊存在競爭合法性問題，司法實踐仍需謹慎判斷。非常可惜的是，本次競爭法修法沒有對搭便車行為作出具體規范，也許這也是立法者的一種立法姿態：對于互聯網領域中的類公共資源信息，不宜更多適用搭便車原則。endprint

二、新經濟背景下的競爭法一般條款適用

作為一般條款的競爭法第2條，貫穿我國二十年多年的競爭法司法實踐，特別是在網絡競爭判例中幾乎無處不在。因此，業內很多人將競爭法一般條款稱為“霸王條款”。這種“向一般條款逃逸”的競爭法判例現象原因很簡單，競爭法起草時互聯網的發展情況與今日相差甚遠，司法不得不將新型的、缺乏明文立法規范的不正當競爭行為統歸到一般條款之中。這樣做的好處是避免了無法可依，做到依法判案，然而其弊端也顯而易見：審理和判案太過依靠法官的能動判斷，當事人往往依靠對具體法院或法官的主觀判斷作出評估，而非對具體法律適用作出預測，這必然導致司法腐敗或判例結果的不一致。

如同侵權法與人格權的一般條款一樣，競爭法一般條款是相對于可類型化條款而言的，若是案件屬于具體條款的范圍，則不應該單獨適用一般條款。此次競爭法修正中，更多的采納了類型化的立法模式，在互聯網競爭方面也加入了網絡競爭類型化專條，以后的司法實踐將會大幅減少單獨適用一般條款的情況出現。最高法院曾在2009年民事裁判書中對競爭法一般條款作出了解釋，規定該條款適用的條件為：第一，法律對該種競爭行為未作出特別規定；第二，其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；第三，該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者可責性。

現實的問題是，對競爭行為的法律規定判斷是否僅依靠競爭法？以互聯網競爭為例，競爭法僅以專條方式作出的類型化太過狹窄，若僅以競爭法規定作為判斷標準，在網絡技術和新發展理念日新月異的背景下，司法將不可避免地再次陷入到缺乏具體類型化規定的困境中。在競爭法司法適用中，判決依據不應僅限于競爭法律規定，對競爭行為合法性的判斷還需要結合誠信原則、商業道德和其他法律規定進行綜合考慮。

誠實信用原則、商業道德、競爭法律規定和其他法律規定在適用時應有先后順序。在競爭法案件中，最先適用的應該是競爭法律類型化具體條文，例如在互聯網競爭中優先適用競爭法修正案互聯網專條；第二順位適用的應該是其他法律規定，競爭行為若存在違反其他法律的情況，競爭法所要保護的利益就顯而易見了。在沒有競爭法專門條款，其他法律也沒有規定的情況下，第三順位應考慮商業道德。判斷何為商業道德時，不能將其等同于誠信原則，商業道德的基礎是商業慣例，對其判斷依據是商業公認或定型的規范。在既無法律規定也無商業慣例的情況下，法院最后方才依靠誠信原則來做出判斷。

例如，在百度訴360的不正當競爭案中，在當時缺乏法律法規明確規定情況下，法院最后采納了行業協會《互聯網搜索引擎服務自律公約》，依據該公約做出了商業慣例的認定。若該案發生在當下，法院判決采納和參考的依據就要發生變化，包括工信部20號令、網信辦的搜索新規、工商總局的《互聯網廣告管理暫行辦法》等在內的規章，應該優先于商業慣例被法院參考。在互聯網競爭法律領域，即便條例以下的各部委出臺的規章層面文件無法被寫入判決，但也完全不影響這些規章或紅頭文件作為法院參考依據的價值。

必須注意的是，互聯網競爭司法實踐中適用一般條款的前提應該是確實無法可依的情況，對于其他法律確有規定的，法院不宜片面單獨適用一般條款作出判決。在奮韓網訴58同城案件中，從形式上看涉案的175條信息均由用戶在被告網站發布，按照民事法律體系現有規定，只有在原告依法履行“通知刪除規則”，或者有證據證明被告符合“知道規則”時，被告網站行為才具有可責性。該案中，法院在對原告著作權不認可的基礎上，以保護原告在先權利為由，要求被告提交確由用戶上傳信息的后臺數據，這種跳過著作權與民事現有規則的判決值得商榷。

對于在類似奮韓網訴58同城一案的案件中，法院能否按照自己的想法構建業內尚未存在的商業規范，這一問題在競爭法修正案中也沒有得到具體明確。奮韓網與58同城均屬于綜合類服務網站，集合租房、招聘、咨詢、生活等方面信息，網站帖子均由網民自行發布，網站并不抽取交易傭金。這種開放類信息的平臺網站最大的特點就是：信息具有即時性，發帖用戶需要盡早完成交易服務，瀏覽用戶希望盡早找到所需信息。此類綜合類網站性質與其他媒體類平臺不同，所載信息屬于開放類信息，時效一般幾天就過期，用戶都希望最大限度地傳播散布。此類平臺在實踐中尚未形成行業規則，而在行業尚未形成商業慣例的情況下，法院依據一般條款做出的裁判應該非常謹慎，不然將會導致行業市場競爭秩序的混亂。

在百度訴奇虎公司Robots協議不正當競爭案中，北京一中院在針對Robots協議糾紛處理實踐缺乏商業慣例的情況下，在判決中提出“協商——通知”的解決措施，該規則已經成為業內普遍認可的制度之一。“協商——通知”值得稱贊之處就在于，法院充分考慮到在行業規范缺失的情況下，應該強調企業之間的協商，將訴訟置于解決途徑的最末端，這樣做的好處就是避免司法的過于強勢，影響互聯網技術的進步，而謙遜的司法態度，也正是保障社會整體利益的重要方面。同理，在奮韓網與58同城的糾紛中，法院的判決很可能成為此類行業糾紛的重要參考，過于保護所謂“在先權利”和“合理避讓”，不考慮用戶需求和網站性質的強硬判決，不利于相關產業的發展和進步。

三、互聯網競爭專條的法律價值判斷

我國競爭法修正案第12條對互聯網不正當競爭作出了具體類型化，從非法跳轉、誤導用戶、惡意不兼容等多個方面做出了明確規定。競爭法的互聯網專條是立法對近年來涉網競爭案判例和其他部門立法的總結，將會覆蓋大部分網絡競爭行為。

很多觀點對互聯網專條提出批評，認為該條類型化不夠，沒有跟上技術發展的腳步，可能會導致修正案第12條最后的兜底條款成為新的互聯網競爭法“一般條款”。其實，這是對立法目的的誤讀，恰恰是比較簡單的規定，才能真正保障我國互聯網產業的迅速發展，這需要從整體法律價值方面進行判斷：

第一，競爭法的核心價值是為了促進競爭。我國互聯網行業激烈競爭程度遠超世界其他國家，這才造就了我們最近二十年互聯網產業的崛起。競爭法的核心價值判斷是通過懲罰不正當競爭行為來促進競爭，落腳點在增強市場競爭性上。競爭法修正案互聯網專條針對的是近年來已經發生且得到司法實踐普遍認定為不正當競爭的類型，對于一些還處于爭議之中的行為，或是尚未得到廣泛定論的行為，為了保護互聯網產業發展，則應避免過強的立法阻礙技術的進步，立法仍舊應當保持謙遜，有步驟地進行不斷修繕。

第二，互聯網技術創新與市場行為是競爭法需要保障的核心。從上世紀美國索尼案中確立的“實質性非侵權用途”開啟了司法保護技術中立性的開端，到互聯網通知刪除規則與紅旗規則寫入立法，再到本次競爭法修法工作，都是為了平衡技術進步與市場秩序之間的關系。從現有互聯網競爭案件看，大多與新技術、新產業進入到老市場有關，一方面，司法需要靈活把握市場競爭秩序，平衡新舊市場進入者的矛盾沖突；另一方面，司法要堅持開放、自由市場的基本理念，在適用合理避讓原則、在先利益原則時需要額外謹慎，避免判決的強硬性造成對產業發展的非理性傷害。

第三，保護用戶權益是競爭法的重要法律價值之一。用戶權益源于消費者權益保護法體系，是競爭法的重要立法理由之一，其中包括用戶知情權、選擇權、公平交易和人格尊嚴等基本權益。互聯網實踐中，根據網站提供服務的不同，用戶權益保護理念也不盡相同。著作權法律保護體系下，保護版權和遏制盜版實質就是鼓勵創新，讓用戶有機會獲取更多產品。商業引流平臺下的用戶權益，就是保護用戶知情權和自由選擇權，避免平臺之間的搭便車行為，讓誠信經營的網站能夠獲取更多的商業回報；在用戶信息發布領域，就是要增加用戶交易機會。因此，競爭法在互聯網各個產業中保護市場秩序的側重點也不盡相同。在奮韓網訴58同城案件中，若是允許用戶原發網站享有獨占權，對用戶來說無異于被限制了信息傳播權，就等同于以著作權或競爭法限制用戶交易機會，一旦如此，競爭法判例反倒成為市場競爭的阻礙因素，這離競爭法修正案所追求的法律價值就越差越遠了。endprint