新《反不正當競爭法》互聯網條款相關問題探討

刁云蕓

本文擬通過對既往技術類不正當競爭糾紛案例進行類型化分析，進而提出筆者對于互聯網不正當競爭行為適用法律的意見和建議。

2017年11月4日，全國人大發布了新修訂的《反不正當競爭法》，其中涉及的“互聯網不正當競爭專條”是本次修訂的亮點。該條款對利用技術手段實施的不正當競爭行為進行了明確規制，但同時也存在一些實際問題。本文擬通過對既往技術類不正當競爭糾紛案例進行類型化分析，進而提出筆者對于互聯網不正當競爭行為適用法律的意見和建議。

一、利用技術手段實施的不正當競爭行為類型

筆者以已生效的356起涉及互聯網不正當競爭糾紛案件的判決書為研究范本，從中查找出30起利用技術手段實施的互聯網不正當競爭糾紛案例，通過對這些案例的研究和分析，筆者認為，當今利用技術手段實施的互聯網不正當競爭行為主要可以歸納為以下三種類型：

第一種為惡意干擾行為，即通過妨礙、修改、攔截、屏蔽競爭對手的產品或服務，達到打擊競爭對手的目的；

第二種為搶奪流量行為，即通過技術手段將本屬于競爭對手的用戶劫持、誘導至自己產品或服務中，以達到獲取非法用戶量和商業利益的目的；

第三種為數據盜用行為，即通過技術手段抓取競爭對手的產品或服務中具有商業價值的數據，再針對這些數據進行商業使用，獲取非法利益。

每一種不正當競爭行為的具體表現為：

（一）惡意干擾

惡意干擾行為又表現為以下三種形態：

1.在合法經營者提供的產品下載、安裝、運行等過程中進行彈窗干擾。在傳統PC端上彈窗干擾類行為通常表現為安全軟件以安全之名，對用戶選擇下載安裝的其他安全軟件的下載、安裝、運行等各環節進行彈窗提示。在金山公司起訴360安全衛士不正當競爭糾紛案件中，360安全衛士對于金山網盾軟件的安裝進行的彈窗干擾頁面即為此種情況。如用戶在安裝金山軟件時，360安全衛士會在安裝界面強制彈窗提示“360木馬防火墻提醒您-風險”“...但是您正在安裝軟件會導致360木馬防火墻部分防護功能失效，并導致您的各類帳號和隱私信息被盜。建議您不要同時安裝360與該軟件”等信息。這類彈窗提示在競爭對手所提供的產品下載、安裝、運行等各個環節進行干擾，伴有文字上的說明，通過跟網絡用戶的對話，誘導或促使網絡用戶進行選擇，最終實現通過用戶的選擇來拒絕、放棄使用競爭對手提供的產品或者服務。

隨著手機的普及，互聯網發展進入移動互聯網時代，此時惡意干擾行為出現了新的變化。市場競爭領域出現了涉及手機終端廠商和移動應用APP經營者之間的競爭對抗。具體表現形式為，當用第三方應用商店下載APP時，手機會自動出現兩種彈窗，一種以安全、危險的理由進行提示，如“為安全起見，您的手機已禁止系統軟件商店之外的渠道安裝應用。若選擇允許，您需要自行承擔可能的手機損壞和數據丟失風險”；另一種以非官方來源的理由進行提示，如“風險警示：來源于非官方的應用可能會使您的手機系統和個人數據安全受到威脅”。兩者的目的都是警示消費者其下載或者使用的軟件是一種危險的或非官方提供的產品或者服務，不能再繼續使用，以此來干擾移動應用APP經營者提供的產品和服務；

2.在合法經營者提供的產品下載、安裝、運行等過程中強行附加不必要的操作步驟進行干擾。這種干擾的典型案例為某品牌手機惡意攔截騰訊手機管家的下載、安裝第三方應用軟件案。在此案件中，某品牌手機系統在用戶選擇使用騰訊手機管家下載第三方應用時強行要求用戶登錄該手機會員賬號，只有當會員身份通過驗證后方可下載安裝；

3.手機廠商對于用戶已下載安裝的軟件，在用戶毫不知情的情況下通過手機系統權限默認設置，對應用軟件權限功能進行默認關閉，影響、干擾應用軟件的正常運行。安卓手機手機廠商會通過對其手機上的相關權限設置來進行默認操作，從而使得用戶在下載安裝了其他軟件后，在其毫不知情的情況下，替代用戶對所下載的軟件運行的狀態進行默認關閉設置，而用戶方面可能會因此認為其下載、安裝的軟件功能存在缺陷，在安裝之后不能實現該軟件所具有的功能，進而卸載其所安裝的軟件。這種情況比較典型的是：手機安全軟件在用戶下載安裝之后，本應當對手機的安全性能進行監控和管理，但是手機系統會對手機安全軟件的核心功能進行默認關閉，用戶下載、安裝手機安全軟件后，發現該安全軟件并未實現其相關功能，即對該安全軟件產生不信任感，并對其進行卸載。這種通過系統權限限制對其他應用軟件功能進行干擾的行為，是惡意干擾在移動互聯網環境中新的表現行為。

（二）搶奪流量

搶奪流量的行為也表現為三種形態，具體為：

1.通過干擾彈窗中設置誘導選項將他人產品用戶誘導至自己的產品中。如在安裝第三方APP時，手機會彈窗提示“使用XX官方應用商店安裝應用和游戲：經過完善的安全性和兼容性測試，并支持一鍵安裝”，并將“使用官方商店”字體進行突出，引導用戶使用手機自帶的應用商店進行同一APP的下載。干擾彈窗中，手機開發商通過獨特的UI設計，利用用戶的使用習慣，誘導用戶點擊其所設計的高亮顯示按鍵，進而誘導用戶進入到惡意行為人自己提供的產品和服務中，以獲取合法經營者的用戶，從而獲取非法利益；

2.在他人產品運行界面中強行插入自己產品或服務推廣頁面，以實現利用他人產品推廣自己產品之目的。在百度訴聯通青島公司不正當競爭糾紛案件中，聯通青島公司就是基于百度網站搜索引擎為我國互聯網用戶所廣泛使用的現狀，利用技術手段，在百度搜索結果出現之前強行彈出其投放的與搜索關鍵詞、內容有緊密關系的廣告頁面，用戶一旦點擊該彈窗廣告，即打開由聯通公司提供的廣告頁面。法院審理后認為，聯通公司的行為影響了百度公司按照自己意志向網絡用戶提供搜索服務與推廣服務，也會導致百度網址搜索客戶的流失，這種手段是利用百度公司提供的搜索服務來為自己謀利，同時，這種行為還會導致互聯網用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，使用戶對百度公司所提供服務的評價降低，違反了誠實信用原則和公認的商業道德，構成不正當競爭行為；endprint

3.惡意制造混淆，誤導用戶使用廠商自己的產品或服務。在百度訴360瀏覽器偽造百度下拉提示詞不正當競爭糾紛案件中，360公司通過360瀏覽器在百度搜索框下部偽造百度下拉提示詞，誘導用戶點擊進入360搜索結果頁面，即為此種情況。

（三）盜用數據

數據盜用類不正當競爭行為集中表現為通過技術手段對用戶數據、版權資源、網站內容等數據資源進行違法抓取并使用。隨著AI技術的普及應用，用戶長期使用互聯網產品而積累下來的用戶信息已成為商家爭奪的核心資源。新浪公司起訴脈脈公司抓取客戶信息案件即為典型的基于用戶數據爭奪而產生的盜用數據不正當競爭案件。本案中，北京知識產權法院認為，互聯網絡中，用戶信息已經成為今后數據經濟中提升效率、支撐創新最重要的基本要素之一，因此，數據的獲取和使用，不僅能成為企業競爭優勢的來源，更能為企業創造更多的經濟效益，是經營者重要的競爭優勢與商業資源。因此，網絡平臺提供方可以就他人未經許可擅自使用其經過用戶同意搜集并使用的用戶數據信息主張權利。

二、反法“互聯網專條”問題分析

新修訂的《反不正當競爭法》第十二條，也就是業界通稱的“互聯網專條”具體規定如下：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。”此條款包括第一款的綜述，第二款的三項列舉行為以及一項兜底行為。

結合以上對通過技術手段實施的不正當競爭行為類型化的相關分析，筆者認為“互聯網專條”的相關規定存在以下問題，具體分析如下：

1.概念不清。該條款第二款明確提出：“經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者正常服務的行為。”筆者認為該表述太過于籠統，比如這里的“技術手段”，是否能夠包含了提供者通過軟件來實施的不正當競爭行為？是否包含通過搜索引擎、競價排名技術實施的不正當競爭行為？是否涵蓋通過其他網絡用戶服務協議的方式來實施的不正當競爭行為？這些都是值得我們思考的問題；

2.用語不周延。該條第一款的表述為：“未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉。”先排除“強制進行目標跳轉”的法律概念如何，這里“插入鏈接”、“強制進行目標跳轉”中間的頓號代表的含義并不足夠十分清晰：這所表示的“插入鏈接”和“強制進行目標跳轉”之間的關系，是相互獨立還是互為條件？另外，插入彈窗行為是否屬于此種情況？另外，其對“運行”的概念也沒有作出具體的界定。而在工信部頒布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》的第五條中，對于侵犯其他互聯網信息服務提供者合法權益的行為，除規定了軟件的運行以外，還規定了下載、安裝、升級等環節。可見，“運行”不能涵蓋軟件的下載、安裝、升級等環節，也不能規制通過技術手段進行搶奪流量、盜用數據類不正當競爭行為（未妨礙、破壞產品或服務正常運行）；

3.對具體行為的款項描述過于具體，導致無法涵蓋同類行為。該條第二款第（一）項列舉行為應為干擾類行為，但僅規定了“插入鏈接、強行目標跳轉”的干擾類不正當競爭行為，對于插入彈窗、附加不必要的操作步驟以及默認權限限制等干擾類不正當競爭行為并沒有具體規定。另外，該條第二款第（二）項列舉行為應為屏蔽類行為，但僅規定了用戶主動操作如修改、關閉、卸載導致合法經營者的產品或服務被停止使用的情況。如果用戶沒有主動進行修改、關閉、卸載，僅僅是受不正當競爭者通過不正當手段進行的誘導而停止或中斷使用合法經營者的產品和服務，這種情況又似乎很難受到上述條款的規制；

4.以具體行為作為兜底條款，而兜底條款并沒有兜底，兜底功能大打折扣。筆者通過百度百科查詢“妨礙”、“破壞”的含義，兩個詞語都含有干擾、妨礙以及屏蔽的意思，如果以“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”表述作為兜底條款，將使搶奪流量、盜取數據等不正當競爭行為很難受到“互聯網專條”的有效規制。

三、對完善互聯網法律條款的建議

互聯網技術具有更新換代快、實時靈活性強、傳播范圍廣的特點，因此，通過互聯網技術實施的不正當競爭行為相對于其它侵權行為來說更加難以抽象、動態性更強、變化也更迅速，現有互聯網條款本身并不周延，對于既往互聯網不正當競爭行為尚不能完全規制，更何談規制隨著互聯網技術和產品模式的飛速發展而帶來的不正當行為的新問題、新形態呢？“互聯網專條”僅僅是對互聯網高速發展在《反不正當競爭法》具體條文上的一個回應，具有一定的象征意義，但顯然，目前的規定無法囊括所有的互聯網不正當競爭的行為。

針對上述關于“互聯網專條”法律規定問題的分析，筆者認為可以通過以下方式彌補“互聯網專條”的立法缺陷：

1.完善立法。鑒于新修訂的《反不正當競爭法》已經頒布，立即對其第十二條的法律條文進行修改顯然不切實際，但可以通過立法者對該條進行立法本意說明或者司法機關進行司法解釋的方式，對該條的立法本意、適用范圍等進行說明和完善。筆者建議在本條款中加入判斷行為違法性的指導性用語，引入誠實信用原則及商業道德的判斷規則，做如下修訂：“經營者不得利用不正當手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列違反誠實信用原則和商業道德的互聯網不正當競爭行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉或以其他方式進行干擾；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載等停止使用他人合法提供的網絡產品或者服務的行為；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他違反誠實信用原則和商業道德的互聯網不正當競爭行為。”

2.寬以適用。新修訂的反法第十二條是立法層面對于互聯網行業發展的有利回應，體現出了國家立法機關對于互聯網發展的高度重視，但因其在內容表述方面存在局限性，致使其確實不能涵蓋現有的全部不正當競爭行為，更難以規制未來隨著互聯網技術的不斷發展而產生的新型不正當競爭行為。反法第二條對于之前所發生的“3Q大戰”、“3百大戰”以及屏蔽廣告等不正當競爭案件中的不正當競爭行為進行了有力規制，司法機關通過對反法第二條的適用，確立了很多有利于互聯網行業健康發展的行業規則，為互聯網競爭行為確立了價值導向和行為邊界。通過二十幾年對于反法第二條的適用，我們已經看到反法第二條對于互聯網行業良性競爭秩序的建立以及互聯網經營者和網絡用戶合法權益的有力保障，其在互聯網行業的快速健康發展中發揮了巨大作用。因此，筆者建議司法機關以及執法機關在今后的司法和執法工作中，應當延續反法第二條在互聯網不正當競爭行為中的運用，只要是違反法律、違反誠實信用原則或者商業道德的互聯網不正當競爭行為，仍然要回歸到反法第二條的適用，以保障互聯網行業的有序競爭和良性發展。endprint