行刑銜接中有關食品安全犯罪的研究

【摘要】：隨著行刑銜接機制建設的逐步推進，宏觀制度的頂層設計日臻完善并部分得以落實，而行刑銜接中的有關罪名，因不同部門對事實認定、證據收集與使用、鑒定標準與依據等方面的問題認識不一，已日益成為兩法銜接的阻礙。據此，本文擬從食品安全犯罪角度對在行刑銜接中存在的一些爭議性問題進行梳理和闡述，以期能以點帶面，疏通行刑銜接機制。文章將從行刑銜接中所涉及的食品安全犯罪的行為對象、證據的轉換與使用、檢驗報告的審查與判斷等三方面進行研究探討。

【關鍵詞】：行刑銜接；行為對象；證據轉換；檢驗報告

2001年4月，國務院制定《關于整頓和規范市場秩序的決定》，首次明確要求加強行政執法和刑事司法的銜接。2014年，兩法銜接寫進了十八屆四中全會決定。2015年12月《食品藥品行刑銜接辦法》由五部門聯合制定，隨后部分省市縣各界各自實際情況細化了該《辦法》。以上文件的出臺，對融通行刑銜接、打擊食品安全犯罪提供了指導性意見，且具有重要的實踐意義。但在實踐過程中，由于各部門、各辦案人員對涉及的有關罪名、證據使用等各有己見，一定程度上也加劇了“有案不移、有案難移”局面。本文擬從食品安全犯罪角度對在行刑銜接中存在的一些爭議性問題進行梳理和闡述，以期能以點帶面，疏通行刑銜接機制。文章將從行刑銜接中所涉及的食品安全犯罪的行為對象、證據的轉換與使用、檢驗報告的審查與判斷等三方面予以研究。

一、行刑銜接中食品安全犯罪行為對象的認定

（一）兩法中對食品概念的界定問題

我國《刑法》中涉及危害食品安全犯罪的條文有：第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪和第144條生產、銷售有毒、有害食品罪，但具體的《刑法》條文中并沒有對食品概念給以定義。而《食品安全法》第150條則明確規定：“食品，指各種供認食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”那么，我們在司法實踐中，能否按照這一規定來理解刑法中的食品呢？

2014年9月經媒體曝光的“毒膠囊”系列案件中，最后法院審理認為，膠囊可以隨保健食品等被人食入體內而屬于食品，從而否定了辯護方提出的“膠囊不是食品”的辯護意見。從本案的爭議焦點中可以看出，刑法理論對“食品”的理解是存在爭議的。有學者認為，《食品安全法》關于食品的詮釋是狹義的，指向對象是應然的食品；《刑法》中的“食品”是廣義的界定，指的是實然的食品，外延應當大于《食品安全法》中的“食品”，除了可為人所食用以外，還包括只是徒有食用之名而不能食用的“食品”。[1]有學者認為，《刑法》與《食品安全法》中關于“食品”的理解應當是相同的[2]。根據《食品安全法》對食品的定義看，可以從三點對“食品”進行詮釋：一是各種供人食用或者飲用的成品和原料、二是依照傳統既是食品又可做中藥材的物品、三是不以治療為目的的物品。筆者認為，這個三個方面的前提都是要求，食品應當具有供人食用屬性，一、二點中的成品、原料、即可做食品也可做中藥材的物品是對食品范圍的規定，第三點是將純粹以治療為目的的物品即供人食用的藥品從食品中區分出去。所以，《刑法》中的“食品”與《食品安全法》中的“食品”應當是相同的概念。反對此觀點的學者，混淆了食品與安全食品的概念，將《食品安全法》中的“食品”等同于“安全食品”，而《食品安全法》第150條規定：“食品安全，是指食品無毒、無害，符合應有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。”該條規定對著兩個概念的界定說明，“食品”與“安全食品”是兩個不同的概念，也即是食品本身不要求具有安全性，這也是《刑法》條文中“不符合安全標準的食品”這一稱謂的邏輯合理之處。

（二）兩法中對食品的毒害性認識問題

《刑事審判參考》中的第1002號指導性案例，張聯新、鄭荷芹生產銷售有毒有害食品案中，檢測報告顯示送檢的豬油合格，并不存在有毒、有害的物質。同樣的，在使用工業松香褪動物毛的案件中，對褪毛的肉類也未檢驗出有毒、有害物質。對此類，在生產過程中摻入有毒有害物質，而最終銷售的食品經檢測不含毒害性物質的案件，以生產銷售有毒有害食品罪定罪處罰的判決結果似乎超出了公眾的認知范疇。對《刑法》第144條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪中的“有毒有害食品”是指摻入有毒有害的非食品原料的食品還是摻入有毒有害的非食品原料后具有有毒有害性的食品，學界和理論界也多有爭論。有學者提出，食品安全法側重于對食品生產、經營過程的安全性監管，同時輔之以對食品的管理，而刑法作為食品安全法的最后保障法，更應關注食品本身是否危及公眾安全，進而認為刑法在該罪名的構成要件上只是簡單援引了食品安全法規范中的相關規定。[3]有學者則認為生產、銷售有毒有害食品罪屬于于抽象的危險犯，即摻入有毒有害的非食品原料的行為本身就具有危害性。《食品安全法》是對食品生產、經營、銷售等全過程的監管法，不言而喻，而食品安全問題系涉及國民生命健康、與大眾息息相關，且生產、銷售有毒、有害食品罪所侵犯法益的不特定性、緊迫性、嚴重性，將其全過程當納入《刑法》的保護范圍符合立法目的。根據《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]12號）第9條的規定：“在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四條的規定以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農藥、獸藥等禁用物質或者其他有毒、有害物質的，適用前款的規定定罪處罰。”也體現出了《刑法》對食品生產、經營等整個過程的規制。對食品毒害性的認定應當結合技術標準和法學標準進行判定，根據浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯合發布的《關于辦理危害食品、藥品安全犯罪案件適用法律若干問題的會議紀要》的規定：“對于有確實、充分的證據證實行為人在食品中摻入國家行業主管機關明令禁止使用的非食用物質的，對涉案食品不需由鑒定機構出具鑒定意見。”

二、行刑銜接中食品安全犯罪的證據轉換與使用

（一）直接使用類證據

《刑事訴訟法》第52條第2款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”該條款中的“等”字是“等外等”還是“等內等”，學界和實務部門都有不同觀點。有學者認為，應當嚴格限制行政銜接過程中直接使用證據的范圍，對等字應當作為列舉后煞尾的“等內等”。有學者則認為，應從條文的文義解釋處罰，認為等字宜以列舉未盡的“等內等”來解釋。新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第64條規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用。人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集；確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據相印證，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用。”公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第60條也做了類似的規定，并將范圍為擴展到了行政執法中的檢驗報告。據此，根據《刑事訴訟法》與相關行政規章的關系，為了保持內容的一致性，這里的“等”字宜解釋為列舉未完。至此，根據相關規定，對物證、書證、勘驗、檢查筆錄、現場筆錄、視聽資料、檢驗報告等實物證據可以直接轉換成刑事證據，進入刑事司法程序。

辨認筆錄是一種具有主觀性又有客觀性的證據，在證據使用時是按照客觀證據標準直接使用還是按照主觀證據原則需要重新收集后方可進入刑事訴訟程序？有人認為，辨認筆錄相當于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，證人或者被害人的陳述，屬于言詞證據，應按照《刑事訴訟法》的程序重新收集。又有人提出反對意見，認為辨認筆錄從收集形式、證明對象、形成過程等與勘驗檢查筆錄相類似，應當納入勘驗、檢查筆錄的范疇。筆者認為，辨認筆錄是當事人對人、物、地點等的辨認，具有一次性、不可重復性的特點，如果重新收集，進行二次辯論，一方面浪費司法資源，另一方面重復的辨認無法保證證據的客觀性和真實性，因此，將辨認筆錄納入勘驗、檢查筆錄的范疇具有其合理性。

（二）言詞證據的轉換使用

對被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，證人證言，辯認筆錄等言詞證據可否作為刑事證據直接使用，刑事訴訟法并沒有作出明確規定，則應依照刑事訴訟法的規定重新收集，才能作為刑事訴訟證據使用。這樣的規定，一方面，可以提高訴訟效率、節約司法資源角度考慮，保證客觀公正，因為，實物類證據本身具有客觀真實性，只要取證程序合法，其證據三性一般不會出現瑕疵。另一方面，可以降低言詞證據因受主客觀條件影響變動可能性較大的風險，因為言詞證據是在取證時臨時生成的，其內容受取證程序的影響較大，因此，對于行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的言詞證據，認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、制作。

另外，言詞證據的收集與制作的程序兩法規定也有不同。刑事訴訟法對證人作證的權利義務以及證人有意作偽證或隱匿罪證等應負刑事責任已有明確規定，但在行政執法程序中這點并未得到充分體現。[4]目前，作為行政機關執法依據的行政法律法規，其關于取證的程序、證明對象、法律后果、保護力度等規定，不如刑事訴訟法嚴格。相關人員在不同的程序中享有的權利不同，承擔的義務也不同，讓其在更為嚴格的刑事訴訟權利義務要求及責任背景下提供其所見所聞，陳述事實，才能夠保證其筆錄內容具有較強的可信性，從而有利于查明案件事實，保障當事人合法權益，這完全符合證據合法性的要求。

三、檢驗報告的形式審查與實質判斷

“毒豆芽”案件一段時間曾引起社會、食品科學專家等方面的廣泛爭論，被告人在生產豆芽的過程中往豆子里添加的無根素（主要成分為6-芐基腺嘌呤）是否屬于摻入有毒有害的非食品原料，2015年4月15日之前，法院審理此類案件時，根據國家質量監督檢驗檢疫總局《關于食品添加劑對羥基苯甲酸丙酯等33中產品監管工作的公告》規定，食品生產企業禁止使用6-芐基腺嘌呤，對“毒豆芽”案件的被告人均已生產、銷售有毒有害食品罪作出判決。后經豆制品專業委員會秘書長上書國務院和最高人民法院、國內食品專家的分析認定使用6-芐基腺嘌呤不會造成食品安全問題、人大代表在兩會上的建議等一系列努力下，2015年4月份最高人民法院、最高人民檢察院非正式暫停對“毒豆芽”案的審理。

對生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪的認定，其中最為關鍵的一環證據鏈是證明食品是否符合“食品安全標準”和“是否有毒、有害”的證據，司法實踐中，該證據通常是行政機關在行政執法過程中形成的“檢驗報告”。而檢驗報告的鑒定標準是依照相關法律、行政法規以及相關部門出臺的各種規定，是否直接援引，實踐和理論都存在諸多分歧，有學者提出，食品安全犯罪對法，法益侵害嚴重，應遵循寬嚴相濟的刑事政策，宜從嚴打擊，司法認定應依托檢驗報告；反對的學者認為，行政法和刑法的價值取向不同、目的不同，刑法不僅要保護之下，而且要保障行為人的權利與自由，刑事司法認定不宜直接援引行政法的認定標準。[5]“檢驗報告”對食品安全類犯罪的刑事違法性認定具有重要的參考價值，如果全盤否定，那么大量案件需要重新檢驗，對于檢驗樣本的保存、重新鑒定的程序將耗費更多的司法資源，檢驗樣本污染或丟失也會帶來一定的風險，不利于有效打擊犯罪。筆者認為，對于檢驗報告應當堅持形式的審查與實質的判斷予以認定。《食品犯罪解釋》第1條規定對不符合食品安全標準的情形列明有五種情形，即：含有嚴重超出標準限量的致病微生物、農藥殘留、獸藥殘留、污染物質以及其他危害人體健康的物質；屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物以及肉類、肉類制品；屬于國家防控疾病等特殊需要命令禁止生產、銷售的；屬于嬰幼兒食品中生產發育所需營養成分嚴重不符合食品安全標準的；其他足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病的。解釋制定者指出“采取了一般性、客觀推定式的認定方法，即將實踐中具有高度危險性的典型情形予以類型化，明確具有這些情形的即可認定為足以造成刑法規定的危險。”[6]《食品犯罪解釋》第20條規定，添加、使用法律、法規禁止在食品生產活動中添加、使用的物質，應當認定為“有毒有害的非食品原料”，即：國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》、《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；國務院有關部門公告禁止使用的農業、獸藥以及其他有毒、有害物質；其他危害人體健康的物質。食品的安全性和是否具有毒有害性，應依據《食品犯罪解釋》第1條、第20條，對檢驗報告進行形式的審查，但具體到個案中，應當明確檢驗報告的參考作用與地位，對與其結論的正當性應當進行實質的判斷。形式的審查與實質的判斷相結合的做法會在最大限度內避免直接將違反標準等同于不符合安全標準的食品或有毒有害。《食品犯罪司解釋》第21條規定；“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。”也是對這一認定方式的確認。

四、結語

行政執法與刑事司法銜接制度的建立是一件浩大的工程，搭建信息共享平臺、確立聯系會議制度等等，隨著各類文件的出臺，宏觀制度的頂層設計已足步完善并部分得以落實，而行刑銜接中的有關罪名，不同部門對事實認定、證據收集與使用、鑒定標準與依據等方面的問題認識不一，且日益成為兩法銜接的阻礙。隨著社會分工與合作的逐漸強化，不同領域的知識與不同部門法將產生更加細致深入的交叉適用，對辦案人員的能力要求也隨之提高。就是食品安全犯罪而言，要做到及時、準確的打擊食品安全犯罪，有效的維護市場經濟秩序，要求相關人員相應的罪名所涉及的法律規定、行政執法現狀、行政法規范等諸多領域都要有一定的了解，也要求對犯罪構成作出準確的理解與判斷。

注釋：

[1]孫建保：《生產、銷售有毒、有害食品司法認定解析》，載《政治與法律》2012年第2期。

[2]趙秉志、張瑋珂：《食品安全犯罪司法認定問題研究》，載《中南民族大學學報》2017年第2期。

[3]趙秉志、張瑋珂：《食品安全犯罪司法認定問題研究》，載《中南民族大學學報》2017年第2期。

[4]黃寧：《行政執法之言詞證據必須轉化成刑事證據》載《檢察日報》2017年6月14日，第3版。

[5]杜小麗：《抽象危險犯形態法定犯的的出罪機制—以生產銷售假藥和生產銷售有毒有害食品罪為切入》，載《政治與法律》2016年第12期。

[6]陳國慶，韓耀元，吳嶠斌：《<關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民檢察》2013年第13期