假冒偽劣煙草制品運輸者“主觀明知”之推定

薛思瑜

摘 要：假冒偽劣煙草制品運輸者的入罪關鍵在于其主觀是否明知運載物品為煙草，但運輸者的拒不供述及現有法律文本的空白使得懲治涉煙犯罪陷入困境。刑事推定作為認定法律事實的輔助性手段，有利于破解“主觀明知”證明困難造成的訴訟僵局，筆者結合假冒偽劣煙草制品犯罪特點，建議借鑒毒品運輸相關規定，明文列舉可推定運輸者“主觀明知”的數種情形，在實現懲治犯罪的社會保護機能同時，嚴格規制刑事推定的適用。

關鍵詞：主觀明知 刑事推定 基礎事實 推定事實

[基本案情]犯罪嫌疑人李某飛系貨運司機，其在接到托運人電話訂單后，就駕著廂式貨柜車于凌晨4時左右到達汕頭潮南區某村委會一偏僻空地。李某飛將車交給當地接頭人開走裝貨，接頭人裝好貨后指示李某飛運貨送到廣州黃埔區某收費站，要求其到達目的地時用貨運專用手機聯系接貨人，即可交貨現場收到運費1500元人民幣，李某飛運貨行至廣惠高速路上被公安機關抓獲。犯罪嫌疑人李某飛供述共幫該托運人運輸過4次貨物，每次都是凌晨3、4時去拉貨，平時同等路程的運費是800元-1000元，但其辯稱不知運輸的貨物是假冒偽類煙草制品，并表示接單時從托運人口中了解到運輸物品為百貨。

一、“主觀明知”之證明困難

本文案例中，犯罪嫌疑人李某飛拒不承認其主觀明知運輸的貨物為假冒偽劣煙草制品，屬于“零口供”情形，不符合“兩高一部一局”《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第4點第3條規定的情形，即“知道或者應當知道他人實施生產銷售偽劣煙草制品的犯罪行為，仍為其提供運輸的，應認定為共犯并依法追究刑事責任”（下文將“知道或應當知道”簡述為“主觀明知”）。無論從犯罪構成四要件體系還是二階層學說角度來看，都必須證實運輸者具有主觀明知，方可認定其為涉煙犯罪的共犯。但在多數假冒偽劣煙草制品案件中，運輸者到案后通常辯稱不知運輸物品為煙草，或者在起訴階段翻供，甚少存在本人供認“主觀明知”的情形。對此，司法機關最終多以事實不清、證據不足不予逮捕結案，嚴重影響司法行政機關對涉煙犯罪的打擊成效。

面對“零口供”、“一對一孤證”的案件，如何把握運輸者對運載物品為假冒偽劣煙草制品具有“主觀明知”，成為司法實務中亟待解決的疑難問題。自我國司法解釋首次以“應當知道”一詞表達為“主觀明知”開始，[1]許多學者便將“主觀明知”的認定與刑事推定的設置聯系起來。筆者認為，在案件證據材料相對匱乏，又無犯罪嫌疑人供述的情況下，可運用刑事推定來認定假冒偽劣煙草制品運輸者的“主觀明知”。

二、證明困難解決路徑之刑事推定

推定并非起源于刑事法領域，其更常見于民法體系之中，且基于國家權力與個人權利兩者關系的平衡考量，在刑事法領域運用推定較民事法領域更顯謹慎。然隨著司法實務中因證明不能而無法懲治犯罪的情況頻發，刑事推定作為認定法律事實的一種輔助性手段，已悄然進入我國刑事立法和司法實踐當中。

（一）對刑事推定的初步認識

盡管理論界對推定的概念尚未達成一致意見，但普遍認同推定具有三個關鍵元素：基礎事實、推定事實和常態聯系。[2]其中，基礎事實是前提，即案件發生時已被證實的客觀事實，這種客觀事實與犯罪嫌疑人的行為或案件本身存在實然關系，具有客觀性和確定性。而推定事實是裁判者依據法律規定或經驗法則等推定規則，通過已被證實的基礎事實推出的法律事實，該法律事實關涉基礎事實的真實客觀性及推定規則的合理性，因此具有一定的或然性特征。換而言之，基礎事實與推定事實之間無必然的因果邏輯關系，而是常態聯系。此處的常態聯系是根據理性人的經驗法則來判斷，由于經驗法則并非在每個具體情境中都能成立，故推定事實并不必然客觀真實，允許犯罪嫌疑人提出反證予以推翻。如我國《刑法》第395條關于“巨額財產來源不明罪”的規定，就常被作為適用刑事推定的典型范例。在該罪名中，“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入、差額巨大的”為基礎事實，“差額部分以非法所得論”則為推定事實，這就是常態聯系在其中所起的作用。正如美國學者華爾茲所言，“推定產生于如下思維過程，即通過證明已知基礎事實的存在來推斷出一個未知的事實，因為常識和經驗表明該已知事實通常會與該未知事實并存”。[3]

若以有無法律明文規定為劃分標準，刑事推定又分為法律推定和事實推定。法律推定是指成文法中有所規定，當確認某一事實存在時即可認定另一事實的存在，而無需運用證據加以證明的推定方式。如前文已述的“巨額財產來源不明罪”，又如我國《刑法》第282條關于“非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪”的規定，法律明確規定“說明來源于用途”的責任由犯罪嫌疑人承擔，若拒不說明來源和用途的，則法官可推定其為非法持有。事實推定則指法律無明文規定，而是法官在訴訟活動中結合具體案件情況自由裁量認定犯罪事實的規則，即根據社會一般常識和經驗法則由某一事實的存在推定另一未知事實。“法律推定建立在事實推定的基礎之上，當立法者基于一定的價值取向以法律條文的形式將司法實踐中相對穩定的事實推定固定化之后，事實推定就上升為法律推定。”[4] 基于無罪推定且法無明文規定不可為的規則，我國司法實務者往往不貿然適用事實推定，以免造成刑罰任意擴張的后果，故筆者在本文所討論的刑事推定是法律推定。

（二）刑事推定的司法價值

盡管推定結論的或然性和可辯駁的待定性使得刑事推定的運用受到嚴格限制，但在刑事訴訟中運用推定來認定案件事實具有重要意義，尤其在認定犯罪嫌疑人有無“明知”“故意”“非法占有的目的”等主觀認知狀態時具有獨特的作用與價值。

第一，提高訴訟效率，節約司法資源。刑事證明活動不僅追求實體正義與程序正義，同時也講究訴訟效率。在毒品、涉煙、賄賂等“隱形”犯罪中，就犯罪目的和主觀罪過的認定上，犯罪嫌疑人的供述等言詞證據是主要的定案依據，然犯罪嫌疑人不予供述或者翻供的情況不在少數，案件常陷入無其他旁證予以補強的僵局。如不對這類型的案件進行特殊的證據規則設置，而仍適用普通證據證明規則，案件往往會陷入證明不能的困境。此時，刑事推定作為證據證明力不足的一種補充手段，用對基礎事實的證明得出推定事實的存在，使得訴訟活動得以順利進行，實現正義與效益并舉。endprint

第二，保障訴訟公平，規范法官自由裁量權。在刑事訴訟中，基于無罪推定原則及控訴方獲取證據優勢地位的考量，犯罪事實的證明責任原則上由控訴方承擔。但如果被告人對某些證據享有證據信息優勢和便利，卻沒有提供證據的責任，則在一定程度上加重了控訴方的證明責任，導致控訴方無法完成證明任務。在辦理涉煙犯罪案件中，控訴方證明運輸者對假冒偽劣煙草制品具有“主觀明知”非常困難。此時，適用刑事推定規則，根據行為人具有運輸假冒偽劣煙草制品的行為，推定其對運輸物品為假冒偽劣煙草制品具有主觀上的“明知”，同時允許運輸者提出證據加以反駁，如此有利于實現控辯雙方在訴訟過程中的實質公平。此外，當法律的理性設計與司法現實出現空白時，就需要法官的自由裁量權予以補充和完善。而將刑事推定納入證明規則范疇，并把事實推定上升為法律推定，使法官在合理范圍內運用自由裁量權，能有效防止法官恣意判斷和權力濫用。

第三，平衡懲罰犯罪和人權保障兩種刑法機能。刑事推定的價值取向在于強化刑法懲罰犯罪的社會保護機能，故刑事推定規則主要運用在與社會公共利益密切相關的犯罪中，如毒品犯罪、環境污染犯罪、涉煙犯罪、賄賂犯罪等。前述犯罪的高風險特征可能給社會帶來極大的危害，且具有犯罪手法隱蔽、取證難度高等特點。此時若仍遵循傳統的證明責任分配原則，即要求控訴方承擔全部證明責任，的確能保障犯罪嫌疑人的權益，但勢必會影響懲治犯罪的社會保護效果。因此，在訴訟活動中引入刑事推定，結合法律規定或經驗法則通過已證明的基礎事實推出犯罪事實的存在，從而解決認定犯罪事實的證明困境，有利于實現了刑法懲罰犯罪和保護社會的價值目標。另一方面，刑事推定在追求訴訟效率及實現社會保護機能的同時，并未忽略人權保障。刑事推定的運用必須具備嚴格的適用條件和程序保障，只有確實存在證明困難的例外情況下才能設置和適用刑事推定，同時在實體上和程序上充分保障犯罪嫌疑人行使反駁權。如此既可確保刑事推定解決證明困難，又能避免發生因適用不當而侵犯人權的問題，使得刑事推定在懲罰犯罪和保障人權的兩個價值目標中形成最佳平衡。

（三）我國司法實踐中對刑事推定的運用

刑事推定要求犯罪嫌疑人承擔相應的證明責任，一定程度地加重了其訴訟負擔，在我國司法實踐中較多被運用于犯罪構成要件主觀要素的認定上，尤其在明知因素的把握上。若以犯罪類型作為劃分標準，可簡單分為三種：一是危險型犯罪，如我國《刑法》第141條、143條、145條生產、銷售假藥、不符合安全標準的食品、衛生器材等犯罪；二是持有型犯罪，如第128條第1款的非法持有槍支彈藥罪，第348條非法持有毒品罪；三是奸淫型犯罪，如第236條第2款強奸罪及已經廢除的第360條第2款嫖宿幼女罪。[5]在前述犯罪中，刑事推定在認定犯罪嫌疑人的“主觀明知”上扮演著至關重要的角色，我國“兩高”司法解釋、座談紀要及相關指導意見等文件在這些罪名中均有作詳細的規定。如“兩高”及海關總署2002年《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條，及“兩高”2007年《關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條，均列明可推定犯罪嫌疑人的“主觀明知”的多種情況。尤其在非法持有毒品罪中，就如何認定行為人對所持毒品的“主觀明知”，最高人民檢察院公訴廳2005年《毒品犯罪案件公訴證據標準指導意見（試行）》將推定運用得更為淋漓盡致，[6]意見中直接明確列舉了多種情形，若犯罪嫌疑人不能作出合理解釋的，可推定其對持有物為毒品具有主觀上的明知。另外，還著重強調了需裁判者結合其他證據予以綜合判斷方能推定主觀明知的四種情形。盡管前述文件的效力明顯低于法律法規，但明確指導司法實務者適用刑事推定，在犯罪嫌疑人的“主觀明知”認定問題上起了很大的幫助作用。

“主觀明知”作為人的一種心理活動，具有非常復雜的形成過程及表現方式，當前科學技術水平暫時無法將其客觀再現。縱然“主觀明知”難以被外界察覺，但人的客觀行為反映人的主觀世界，犯罪主觀方面是支配犯罪行為的心理基礎，它必然通過犯罪的客觀行為表現出來。[7]因此，犯罪客觀行為就是適用推定的前提所在，是判斷基礎事實與常態聯系最為重要的依據。在運用刑事推定認定毒品犯罪嫌疑人“主觀明知”的過程中，通過將客觀證據與主觀世界聯系起來，得出推定事實即犯罪嫌疑人的主觀狀態，在很大程度上破解了我國司法實務中關于“主觀明知”的證明難題。

三、假冒偽劣煙草制品運輸者“主觀明知”之推定

（一）從毒品犯罪中的啟示

針對歷年司法實務中遭遇的毒品犯罪案件呈現的特點，結合毒品運輸者的慣常作案手段，最高人民法院2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第10條就“主觀明知”的認定適用刑事推定，認為不能僅憑供述來判斷被告人對涉案毒品是否明知，而應當依據其事實毒品犯罪的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷，并詳細列舉了十項可推定“主觀明知”的情形。[8]簡而言之，否認對運輸毒品的“明知”并不能作為涉毒犯罪被告人免責的“尚方寶劍”，司法實務者可結合其他因素進行綜合考量，如非同的運輸方式（體內藏毒）或作精心偽裝以逃避海關、邊防的檢查等情形，若被告人無法提出合理的辯駁理由，則可推定其對涉案毒品具有“主觀明知”。由此可見，通過證實毒品犯罪分子的客觀行為來推定其主觀明知這一方法，確能有效打擊毒品犯罪這一具有重大社會危害的犯罪。而通過兩高一部關于毒品犯罪的各項解釋、紀要等文件，前述推定方式也從實踐中的事實推定上升為法律推定。

從涉煙犯罪案件的特點分析來看，煙草運輸與毒品運輸存在許多相似之處。偵查機關查獲毒品與涉煙犯罪時，運輸者大都辯稱主觀不知，而毒品與煙草一樣不需要犯罪現場即可自行秘密交易，且沒有特定的被害人。對于司法機關而言，在不法交易的上下家未到案時要證明毒品與煙草運輸者的“主觀明知”均非常困難。筆者認為，在認定煙草運輸者的“主觀明知”的法律推定設置上，可適當參照借鑒毒品犯罪現有的規定。endprint

（二）推定運輸者“主觀明知”的情節設置

當場查獲運輸者運輸偽劣煙草制品，具有下列情形且不能作出合理解釋的，可以推定運輸者具有“主觀明知”，作為涉煙犯罪共犯追究運輸者的刑事責任。

1.不同尋常的運輸時間、地點和路線。首先，運輸的時間、裝卸貨交接地點異于尋常。如多次運載都是在夜深人靜的凌晨時分，到交通不便、人煙稀少的偏僻地帶裝卸及交接貨物。其次，運輸路線多變，故意繞開檢查站點，無特殊情況選擇高速公路與國道交替行駛，徒增運輸成本。作為一名理性經濟人，在發生市場行為時首先考量的就是成本與收益，慣常會選擇安全、高效、經濟便宜的貨運路線，然托運人去易就繁的選擇，可在一定程度上作為判斷運輸者具備主觀明知的佐證。

2.高度隱蔽的交接方式。首先，運輸者無法知悉貨物名稱、數量、收貨人地址、姓名、電話號碼等信息，運輸者在接單和運輸過程中只能被動地與托運人聯絡。其次，托運人對裝卸貨及交貨的時間、地點和方式有特別的要求，運輸者無法知悉且不參與交接過程，到達目的地后須按照指示將貨車交由接頭人操作。

正常的貨物運輸應在最低的經濟成本和法律成本下保證貨物安全到達收貨方，對于托運人和運輸者來說，交接方式直接影響運輸合同的最終履行，如果交錯給接貨人或者裝卸的貨物有所損壞，則雙方將面臨違約糾紛、賠償責任等問題。在一般的托運業務中，托運人慣常會盡量選擇簡潔、明確的交接方式，規避因貨物不能順利交接的風險。運輸者為保障自身權益，防范貨運風險，一般會事先獲悉與貨物相關的信息。若托運人無正當理由不予告知，且提出明顯違背合法物品慣常交接方式的要求，則運輸者應意識到運載物品的違法性，因正常情況下托運人不可能耗費過高運輸成本的同時還選擇毀損滅失風險大的方式交接貨物。因此，在這種情況下，有理由推定運輸者對運輸物品的違法性具有“主觀明知”。

3.超常高額的運費或酬勞費用。此處的“超常”是指將高額與正常數額相比較的結果，具體可從幾方面進行認定：一是比較國家標準。就部分貨物的運費而言，相關行政法規、部門規章或地方性法規和規章有一定的規制。二是比較同地區同行業標準。運輸者的運費或報酬應綜合貨物的數量、運輸的距離、交通工具的種類及當時運輸市場的供求關系等因素共同決定，在同地區同行業中可能有約定俗成的不成文標準。三是比較運輸過程中的實際支出。運費或報酬中應將貨物運輸中的實際支出納入考慮，包括汽油費、過路費、車輛磨損費、住宿餐飲費等。

從正常的經濟活動來講，成本和收益是托運人首要考慮的問題。如無特殊情況，超常高額的運費或報酬是不符常理的，托運人若愿意投入不符合市場交易的高額成本，往往意味著其預期的是異于尋常的高額收益。若運用上述方法比較后仍大幅度超出正常數額的報酬，運輸者應當知道其所運輸的貨物可能并非托運人所聲稱的普通貨物，正常人應對該“貨物”產生懷疑。至于超出多少數額才算是“超常高額”，則需要結合具體案情來認定，可以肯定的是，超出正常的運費越多，運輸者主觀明知的可能性也就越大。

四、刑事推定適用之限制

基于平衡懲罰犯罪與保障人權的價值考量，防止刑事推定的濫用造成刑罰的任意擴張，我們應謹慎運用刑事推定認定“主觀明知”，給予其必要的約束與限制。

一是推定必須達到排除合理懷疑的程度。在認定犯罪構成要件要素時適用刑事推定，用推定規則取代了證據證明標準，實質上降低了推定事實的證明標準，加重了犯罪嫌疑人的訴訟負擔。但不意味著推定過程中不需要達到排除合理懷疑的程度，對于基礎事實的證明，仍須以刑事訴訟的證明標準為原則。當存在證據證明推定的基礎事實不客觀、不真實時，推定即不可使用。

二是允許犯罪嫌疑人提出反駁。推定事實不是邏輯推理的必然結果，它的或然性特征決定其不等同于客觀真實，為保護公民的生命權和人身自由權，使其不因刑事推定而被不當剝奪，應給予犯罪嫌疑人反駁的權利和機會。另一方面，犯罪嫌疑人反駁推定的證明標準應低于刑事訴訟中的證據證明標準。刑事推定的社會保護機能加重了犯罪嫌疑人的訴訟負擔，而推定的或然性又使其存在錯誤的可能，為平衡刑事推定懲罰犯罪和保障人權兩者的關系，應降低反駁推定的證明標準。也就是說，只要犯罪嫌疑人提出的反駁理由和證據能對推定事實產生合理懷疑，即可推翻推定事實。如本文所述的假冒偽劣煙草制品運輸者在被推定“主觀明知”時，只需承擔提出合理反駁意見及提供相關證據線索的責任，其反駁的程度也不需達到使裁判者內心確信的標準。

推定在刑事實務中的運用，在涉煙涉毒犯罪的“主觀明知”認定甚至整體犯罪證明中都具有重大意義。在懲罰犯罪和保障人權的價值博弈中，應通過完善法律法規增設刑事推定，將實務中可能存在的事實推定上升為法律推定，爭取“從刑法角度完善實體法規則，從程序法角度改善案件事實認定機制”。[9]如此，不僅有利于破解我國司法實務中的證明難題，更能謹防法官自由裁量權的濫用，保障犯罪嫌疑人的合法權益。

注釋：

[1]參見1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于辦理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1項，認定窩贓、銷贓罪的“明知”，不能僅憑被告人的口供，應當根據案件的客觀事實予以分析。只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認定。

[2]參見卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2005年版，第502頁。

[3][美]喬恩·R·華爾茲：《刑事訴訟法學》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第314頁。

[4]張云鵬：《刑事推定論》，法律出版社2011年版，第36頁。

[5]參見李恩慈：《刑法中的推定責任制度》，載《法學研究》2004年第4期。

[6]參見2005年最高人民檢察院公訴廳關于《毒品犯罪案件公訴證據標準指導意見（試行）》中關于犯罪主觀方面的證明規定，“推定‘明知應當慎重使用。具有下列情形之一且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解釋的，可推定其明知，但有相反證據的除外：“（1）故意選擇沒有海關和邊防檢查站的邊境路段繞行出境的；（2）經過海關或邊檢站時，以假報、隱匿、偽裝等蒙騙手段逃避海關、邊防檢查的；（3）采用假報、隱匿、偽裝等蒙騙手段逃避郵檢；（4）采用體內藏毒的方法運輸毒品的。對于具有下列情形之一的，能否推定明知還需結合其他證據予以綜合判斷：（1）受委托或雇用攜帶毒品獲利明顯超過正常標準的；（2）犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；（3）毒品包裝物上留下的指紋與犯罪嫌疑人、被告人的指紋經鑒定一致的；（4）犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的”。

[7]參見陳興良：《刑事法判解》（第二卷），法律出版社2000年版，第251頁。

[8]參見最高人民法院2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《大連會議紀要》）第10條，關于主觀明知的認定問題，具有下列情形之一，被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“明知”是毒品，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：“（1）執法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站點檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其攜帶的物品中查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內或者貼身隱秘處藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額、不等值報酬為他人攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（7）采用高度隱蔽的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的；（8）行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸的物品中查獲毒品的；（9）以虛假身份或者地址辦理托運手續，在其托運的物品中查獲毒品的；（10）有其他證據足以認定行為人應當知道的”。

[9]褚福民：《刑事推定的基本理論》，中國人民大學出版社2012年版，第113頁。endprint